Archiv des Monats November 2009

Verfassungsbeschwerde gegen automatischen Pkw-Kennzeichen-Massenabgleich in Baden-Württemberg eingereicht

Presseerklärung der Humanistischen Union, Landesverband Baden-Württemberg, vom 30.11.2009:

Verfassungsbeschwerde gegen automatischen Pkw-Kennzeichen-Massenabgleich in Baden-Württemberg eingereicht

Zwei Autofahrer und eine Autofahrerin haben bei dem Bundesverfassungsgericht Beschwerde gegen ein Gesetz eingereicht, das der Polizei in Baden-Württemberg seit einem Jahr erlaubt, Pkw-Kennzeichen automatisiert und massenhaft zu erfassen. Die in Freiburg und im Schwarzwald wohnhaften Autofahrer monieren in ihrer Beschwerde,1 das von der schwarz-gelben Landtagsmehrheit 2008 beschlossene Polizeigesetz lasse „in Abwesenheit jeder Gefahr“ eine automatisierte Massenkontrolle des öffentlichen Straßenverkehrs zu. Autofahrer, an denen Polizei oder Geheimdienste interessiert seien, müssten aufgrund des Kennzeichenabgleichs „mit der Erstellung von Bewegungsprofilen rechnen“.

Automatische Kennzeichenlesegeräte ermöglichen es, den gesamten Fahrzeugverkehr auf einer Straße auf ausgeschriebene Kennzeichen hin zu durchsuchen. Das Bundesverfassungsgericht hat mit Urteil vom 11.03.2008 vergleichbare Regelungen der Länder Schleswig-Holstein und Hessen als mit dem Grundgesetz unvereinbar und daher nichtig aufgehoben.2 Nach Überprüfung des am 18.11.2008 beschlossenen baden-württembergischen Gesetzes zur Einführung eines Kfz-Massenabgleichs sind wir zu dem Ergebnis gekommen, dass auch dieses Gesetz mit den Anforderungen des Bundesverfassungsgerichtes zum Schutz unbescholtener Bürger unvereinbar ist:

  1. In Baden-Württemberg soll die automatische Kennzeichenlesung auch zur Strafverfolgung eingesetzt werden. Dies widerspricht der im Grundgesetz festgelegten Kompetenzverteilung, die die Gesetzgebungszuständigkeit für diesen Bereich ausschließlich dem Bund, also dem Deutschen Bundestag, zuweist. In der Strafprozessordnung ist ein massenhafter Abgleich des Straßenverkehrs aus gutem Grund nicht vorgesehen.
  2. Die baden-württembergische Befugnis ist so unbestimmt und weit
    gefasst, dass nicht vorhersehbar ist, wann und wie die Polizei von ihr Gebrauch macht. Diese Frage der polizeilichen Willkür zu überlassen, verstößt gegen das Bestimmtheitsgebot des Grundgesetzes.
  3. Wird der Bürger nicht angehalten, erfährt er nicht, wann und unter welchen Umständen sein Kennzeichen erfasst und gegebenenfalls festgehalten worden ist. Daher können die Gerichte die Rechtmäßigkeit der Maßnahme im Regelfall nicht überprüfen. Nach dem Grundgesetz muss staatliches Handeln aber stets durch die Gerichte überprüfbar sein.

Dem Bundesverfassungsgericht liegt bereits eine Beschwerde gegen ein ähnliches Gesetz in Niedersachsen vor (Az. 1 BvR 1443/08).3 Gegen den Kfz-Massenabgleich in Bayern ist bei dem Verwaltungsgerichtshof in München eine vom ADAC unterstützte Klage anhängig (Az. 10 BV 09.2641).4 Der bayerische Landtag hat der Landesregierung im Oktober 20 kritische Fragen5 zu der Maßnahme gestellt, etwa in wie vielen Fällen „überhaupt Folgemaßnahmen, die nicht nur auf Zufallsfunden beruhten, ergriffen“ wurden. Die neue schwarz-gelb-grüne Koalition im Saarland hat in ihrem Koalitionsvertrag vereinbart, den Kfz-Massenabgleich im Saarland zu „streichen“.6

Mit einer Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts über die nun erhobene Beschwerde kann für 2010 oder 2011 gerechnet werden. Die Beschwerdeführer fordern den Baden-Württembergischen Landtag unabhängig davon auf, das Gesetz zum Kfz-Massenabgleich freiwillig wieder aufzuheben, oder zumindest dessen Vollzug auszusetzen. „Das Kfz-Scanning liefert nur Zufallsfunde vornehmlich aus dem Bagetallbereich. Und es bindet Personal, das an anderen Stellen sinnvoller eingesetzt werden könnte“, begründet Rechtsanwalt Udo Kauß von der Humanistischen Union, der die Beschwerdeführer vor dem Bundesverfassungsgericht vertritt.

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Datenschutzbeauftragte: Protokollierung von IP-Adressen ist unzulässig [ergänzt am 19.02.2010]

Die Datenschutz-Aufsichtsbehörden für den nicht-öffentlichen Bereich (Liste) reden Tacheles mit den Anbietern von Internetportalen und -diensten: Am 26./27.11.2009 stimmten sie einem Antrag (pdf) Mecklenburg-Vorpommerns zu, wonach die IP-Adressen von Internetnutzern auch für Anbieter von Internetdiensten ein personenbeziehbares Datum darstellen, das dem Datenschutzrecht unterliegt. Ohne bewusste, eindeutige Einwilligung des Nutzers dürften IP-Adressen daher nur gekürzt zur statistischen Analyse des Nutzungsverhaltens verwendet werden.

Inhalt des Beschlusses

Wörtlich heißt es in dem Beschluss des Düsseldorfer Kreises, in dem die Vertreter der obersten Aufsichtsbehörden der Länder sowie der Bundesbeauftragte für den Datenschutz zusammengeschlossen sind:

Personenbezogene Daten eines Nutzers dürfen ohne Einwilligung nur erhoben und verwendet werden, soweit dies erforderlich ist, um die Inanspruchnahme von Telemedien zu ermöglichen und abzurechnen. Jede darüber hinausgehende Nutzung bedarf der Einwilligung der Betroffenen.

Die Analyse des Nutzungsverhaltens unter Verwendung vollständiger IP-Adressen (einschließlich einer Geolokalisierung) ist aufgrund der Personenbeziehbarkeit dieser Daten daher nur mit bewusster, eindeutiger Einwilligung zulässig. Liegt eine solche Einwilligung nicht vor, ist die IP-Adresse vor jeglicher Auswertung so zu kürzen, dass eine Personenbeziehbarkeit ausgeschlossen ist.

Der letzte Absatz ist insofern missverständlich als nicht nur die ungekürzte Auswertung der IP-Adressen von Internetnutzern sondern schon deren ungekürzte Protokollierung illegal (§§ 13, 15 TMG) ist und mit einem Bußgeld von bis zu 50.000 Euro (§ 16 TMG) bestraft wird. Der erste zitierte Absatz macht dies deutlich („Personenbezogene Daten eines Nutzers dürfen ohne Einwilligung nur erhoben und verwendet werden, soweit dies erforderlich ist, um die Inanspruchnahme von Telemedien zu ermöglichen und abzurechnen.“)

Mit der Forderung nach einer Kürzung der IP-Adresse stellen die Aufsichtsbehörden klar, dass eine bloße Verschlüsselung der ungekürzten IP-Adressen (z.B. MD5-Verfahren, mod_scrambleIP) nicht genügt, weil diese – zumindest für eine gewisse Zeit – durch Rückrechnung umkehrbar ist.

Soweit das Telemediengesetz die Erstellung von Nutzungsprofilen unter Verwendung von Pseudonymen erlaubt (§ 15 Abs. 3 TMG), stellen die Aufsichtsbehörden klar:

Die IP-Adresse ist kein Pseudonym im Sinne des Telemediengesetzes.

Bewertung

Dass die Aufsichtsbehörden die bei Webseitenanbietern anfallenden IP-Adressen als personenbezogene Daten ansehen, entspricht der inzwischen nahezu einhelligen Meinung in Fachkreisen (ebenso Amtsgericht Berlin, Landgericht Berlin, Verwaltungsgericht Wiesbaden, Amtsgericht Wuppertal, schweizerisches Bundesverwaltungsgericht, oberstes schwedisches Verwaltungsgericht, französischer Verfassungsgerichtshof [Abs. 27], Bundesjustizministerium, Bundesdatenschutzbeauftragter, Datenschutzbeauftragte des Bundes und der Länder, die Datenschutzbeauftragten aller EU-Staaten [1, 2, 3]; anders nur ein vereinzeltes Urteil des AG München).

Dass die Anbieter von Internetportalen sicherzustellen haben, dass „die anfallenden personenbezogenen Daten über den Ablauf des Zugriffs oder der sonstigen Nutzung unmittelbar nach deren Beendigung gelöscht“ werden (§ 13 TMG) und dass damit die Aufbewahrung von Nutzer-IP-Adressen in „Logfiles“ unzulässig ist, steht ebenfalls schon lange im Gesetz und ist weitgehender Konsens (ebenso Amtsgericht Berlin, Verwaltungsgericht Wiesbaden, Bundesjustizministerium, Bundesdatenschutzbeauftragter). Selbst der Bundesgerichtshof hat inzwischen ein „Recht des Internetnutzers auf Anonymität“ anerkannt (Az. VI ZR 196/08).

Vor dem Hintergrund, dass personenbeziehbare Logfiles gleichwohl weit verbreitet sind und ihre Erstellung sogar die Voreinstellung US-amerikanischer Software zur Bereitstellung von Internetportalen darstellt, steht zu hoffen, dass die Aufsichtsbehörden nach ihrer Einigung jetzt endlich Bußgelder gegen Anbieter von Internetportalen und -diensten verhängen werden, die sich nicht an das Protokollierungsverbot halten. Der Berliner Datenschutzbeauftragte hat bereits eine besondere Bußgeldstelle in seiner Behörde eingerichtet, um in Zukunft verstärkt Sanktionen verhängen zu können. Bildblogger Stefan Niggemeier ist die Protokollierung von IP-Adressen bereits verboten worden.

Jeder Internetnutzer kann zu einem vorratsspeicherfreien Internet beitragen, indem er deutschen Anbietern, die die IP-Adressen von Surfern aufzeichnen, der für den Sitz des Anbieters zuständigen Aufsichtsbehörde meldet. Außerdem sollte man sich mithilfe eines Anonymisierungsdienstes und geeigneter Software vor einer identifizierbaren Aufzeichnung seines Surfverhaltens schützen.

Jeder Anbieter eines Internetportals oder -dienstes kann sein Angebot rechtskonform und protokollierungsfrei gestalten, indem er den Anleitungen des Netzwerks „Wir speichern nicht!“ folgt. Wer einen Webhoster nutzt, der rechtswidrig IP-Adressen protokolliert (nachfragen!), sollte von ihm Abhilfe innerhalb einer Frist von z.B. zwei Wochen verlangen. Stellt der Webhoster die Protokollierung nicht ab, kann man fristlos kündigen und zu einem speicherfreien Webhoster wechseln. Wer einen Analysedienst nutzt oder externe Medien eines Anbieters einbindet, der wie Google Analytics, Youtube oder nahezu jeder amerikanische Anbieter rechtswidrig IP-Adressen protokolliert, muss die Einbindung entfernen oder anonymisieren. Eine Einbindung stellt juristisch eine „Auftragsdatenverarbeitung“ dar. Der deutsche Anbieter bleibt dafür verantwortlich, dass sein „Auftragnehmer“ das deutsche Datenschutzrecht einhält, wovon man bei ausländischen Diensten natürlich nicht ausgehen kann.

Dass auch datenschutzkonforme Statistiken erstellt werden können, zeigt etwa der Anbieter eTracker, der das Siegel „Wir speichern nicht!“ des Arbeitskreis Vorratsdatenspeicherung tragen darf. eTracker kann ohne ungekürzte Protokollierung von IP-Adressen eingesetzt werden. Es ist zu hoffen, dass weitere Statistikanbieter diesem Vorbild folgen werden und sich dadurch weitere Alternativen zu dem illegalen Dienst „Google Analytics“ finden werden.

Weitere Informationen für Diensteanbieter:

Ergänzung vom 19.02.2010:

Weitere datenschutzkonforme Analysedienste finden sich hier.

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Können Gerichte die Auslieferung von Zahlungsdaten an die USA stoppen?

Im Europaparlament wird zurzeit geprüft, ob vorbeugender Rechtsschutz gegen die befürchtete Zustimmung der Bundesregierung zum geplanten SWIFT-Abkommen mit den USA Aussicht auf Erfolg hat. Die Regierungen der EU-Mitgliedsstaaten beabsichtigen, vor Inkrafttreten des Lissabon-Vertrages, also noch am 30.11.2009, ein SWIFT-Abkommen mit den USA abzuschließen, um keine Zustimmung der Volksvertreter im Europäischen Parlament einholen zu müssen. Die Bundesregierung ist angeblich inzwischen bereit, zuzustimmen.

Aus meiner Stellungnahme vom 25.11.2009:

das SWIFT-Übereinkommen soll „im Rahmen der bestehenden Gesetze“ umgesetzt werden. Die in Deutschland bestehenden Gesetze bestimmen in § 4b BDSG: „Die Übermittlung unterbleibt, soweit der Betroffene ein schutzwürdiges Interesse an dem Ausschluss der Übermittlung hat, insbesondere wenn bei den in Satz 1 genannten Stellen ein angemessenes Datenschutzniveau nicht gewährleistet ist.“ In den USA ist kein angemessenes Datenschutzniveau gewährleistet (1, 2).

Wenn man juristisch vorgehen will, muss man also seine Bank darauf verklagen, dass sie es unterlässt, im Rahmen des US-EU-Abkommens Zahlungsdaten an die USA zu übermitteln oder durch ihre Erfüllungsgehilfen (wie SWIFT) übermitteln zu lassen. Hier verspräche auch einstweiliger Rechtsschutz Aussicht auf Erfolg, wenn konkret zu befürchten ist, dass Datenübermittlungen tatsächlich stattfinden.

Einstweiliger Rechtsschutz gegen die Unterzeichnung selbst hat meines Erachtens keine Aussicht auf Erfolg, weil die Unterzeichnung keinen Grundrechtseingriff darstellen dürfte, durch den man schon selbst, gegenwärtig und unmittelbar betroffen wäre.

Externe Informationen:

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Volksvertreter hinterfragen Kfz-Massenabgleich

Nachdem schon der Landtag in Brandenburg eine Evaluierung des Massenabgleichs von Kfz-Kennzeichen verlangt hatte, hat am 22.10.2009 nun auch der Bayerische Landtag eine Vielzahl kritischer Fragen zum Kfz-Massenabgleich gestellt [1, 2]:

Die Staatsregierung wird aufgefordert, dem Landtag im Ausschuss für Kommunale Fragen und Innere Sicherheit über die bisherigen Erfahrungen der automatisierten Kennzeichenerfassung zu berichten und hierbei folgende Fragen zu beantworten:

1. Wie verteilt sich die Vornahme eines Kfz-Kennzeichenabgleichs auf die Fälle des Art. 13 Abs. 1 Nrn. 1 bis 5 PAG (in Prozent)?

2. Wie wird technisch sicher gestellt, dass die eingesetzte Technik nur das Kennzeichen erfasst und nicht auch ein Foto?

3. In wie vielen Fällen wurden 2008/2009 erfasste Kennzeichen zu einem Bewegungsbild verbunden?

4. Erfolgte 2008/2009 ein Abgleich anhand unvollständi-ger Zeichenfolgen („Jokersuche“, z.B. „B − A 1???“)?

5. Wie viele Treffermeldungen gab es 2008/2009? Wie setzten sich die Treffermeldungen zusammen, aufgeschlüsselt nach den Tatbeständen des Art. 33 Abs. 2 Sätze 3 und 4 PAG?

6. In wie vielen Fällen wurde auf eine Treffermeldung mit einem Anhalten des Fahrzeugs oder mit einer sonstigen Folgemaßnahme reagiert?

7. In wie vielen Fällen wurde das Ziel der gemeldeten Fahndungsausschreibung erreicht (z.B. Sicherstellung, Festnahme, Identitätsfeststellung, Gefahrenabwehr)? In wie vielen Trefferfällen wurden überhaupt Folgemaßnahmen, die nicht nur auf Zufallsfunden beruhten, ergriffen?

8. In wie vielen Fällen hat der Kfz-Kennzeichenabgleich 2008/2009 zur Abwehr einer gegenwärtigen Gefahr geführt?

9. In wie vielen Fällen wurde ein Kfz-Kennzeichenabgleich 2008/2009 im Vorfeld von Versammlungen vorgenommen? In wie vielen dieser Fälle ermöglichte die Maßnahme die Abwehr einer konkreten Gefahr? Wird der Kfz-Kennzeichenabgleich eingesetzt, um im Vorfeld von Versammlungen festzustellen, aus welchen Regionen die Teilnehmer kommen?

10. In wie vielen Fällen entfaltete die Maßnahme 2008/2009 überhaupt einen konkreten Nutzen (in Prozent)? In wie vielen Fällen entfaltet demgegenüber eine zufällige Kontrolle von Fahrzeugen (z.B. Schleierfahndung) einen Nutzen (in Prozent)?

11. Welche Dateien gem. Art. 33 Abs. 2 Sätze 3 und 4 PAG werden abgeglichen? Wäre es aus Rechtssicherheitsgründen nicht sinnvoll, die Dateien namentlich zu nennen?

12. Wie definiert die Staatsregierung den Begriff „flächendeckend“ in Art. 33 Abs. 2 Satz 5 PAG?

13. Findet nach Ansicht der Staatsregierung in Bayern eine anlasslose Erfassung von Kennzeichen statt?

14. In durchschnittlich wie vielen Fällen am Tag erfolgte eine Falschmeldung wegen Fehlerkennung? Welchen personellen Aufwand verursachen Falschmeldungen pro Tag?

15. Welche Stelle bzw. welche Sachverständige wären nach Ansicht der Staatsregierung für eine externe Evaluierung geeignet?

Die Staatsregierung wird aufgefordert, im Ausschuss Kommunale Fragen und Innere Sicherheit mündlich und schriftlich zu den bisherigen Erfahrungen mit der Durchführung des Kfz-Kennzeichenscannings zu berichten und dabei auf folgende Fragen einzugehen:

1. In welchem Umfang wurde bzw. wird in 2008 und in 2009 von diesem Instrument Gebrauch gemacht?

  • Welche Aufzeichnungen und Statistiken wurden und werden über die Anordnung, den Einsatz und die Erfolge des Kennzeichenscannings, die Einsatzzeiten der Anlagen und die Löschung der erhobenen Daten geführt?
  • Wie viele Anlagen zur automatisierten Kennzeichenerfassung waren bzw. sind in 2008 und 2009 mit welcher Laufzeit im Einsatz?
  • Wie viele Kennzeichen wurden bzw. werden in der jeweiligen Laufzeit erfasst bzw. abgeglichen?
  • Wie lange laufen die Anlagen in der Regel pro Vor-gang eines Abgleichs mit einem polizeilichen Fahndungsbestand oder einer polizeilichen Datei?
  • Nach welchen Kriterien erfolgt die Auswahl des Standortes der Anlagen?

2. Welche konkreten Anlässe in welcher − gegebenenfalls ungefähren − Anzahl haben bisher zur Anwendung des Kennzeichenscannings geführt und welchen Rechtsgrundlagen sind diese jeweils zuzuordnen?

3. Welche Ermittlungserfolge konnten mittels des Kennzeichenscannings bislang erzielt werden?

  • Werden die Ergebnisse der automatisierten Kennzeichenerfassung evaluiert?
  • Welche und wie viele Straftaten wurden durch die automatisierte Kennzeichenerfassung verhindert bzw. aufgedeckt, welche Gefahrensituationen konnten abgewehrt werden?

4. Wie wird der Datenschutz für die betroffenen Bürgerinnen und Bürger sichergestellt?

  • Wie läuft das technische Verfahren der Kennzeichenerfassung und des Abgleichs im Einzelnen ab?
  • Wie wird sichergestellt, dass die Daten der erfassten Kennzeichen, bei denen es sich nicht um „Treffer“ handelt, ohne Datenspuren zu hinterlassen unverzüglich gelöscht werden?
  • Wie wird mit Daten von Kennzeichen und Personen umgegangen, die zunächst als „Treffer“ gewertet wurden, bei denen sich jedoch herausstellt, dass kein Anlass für die Speicherung der Daten bestanden hat?

5. Mit welchen Kosten war und ist das Kennzeichenscanning seit seiner Einführung (Pilotversuch) verbunden, wie werden sich diese in den nächsten Jahren entwickeln und wie viel Personal wurde und wird für diesen Bereich eingesetzt?

Die Antworten der Landesregierung stehen noch aus.

Aus meiner Sicht wären darüber hinaus die folgenden, grundsätzlicheren Fragen zu stellen gewesen:

  1. Wenn die für den Kfz-Massenabgleich eingesetzten Sach- und Personalmittel stattdessen in andere Projekte investiert würden (insbesondere Kriminalprävention), würde der Rechtsgüterschutz darunter leiden, insbesondere: Wäre die Kriminalitätsrate messbar höher oder Aufklärungsquote messbar geringer?
  2. Teilt die Landesregierung die folgende Einschätzung des schleswig-holsteinischen Innenministers vom 11.03.2008: „Das Kfz-Scanning hat sich als ungeeignetes Instrument zur Abwehr von Gefahren für die öffentliche Sicherheit erwiesen. Es bindet Personal, das an anderen Stellen sinnvoller für operative Polizeiarbeit eingesetzt werden kann.“
  3. Stellt die Landesregierung sicher, dass der Sicherheitshaushalt im Sinne eines bestmöglichen Rechtsgüterschutzes eingesetzt wird? Wie prüft sie, welche Programme/Maßnahmen in welchem Maß zum Rechtsgüterschutz (Kriminalitätsrate) beitragen?
  4. Wie beurteilt die Landesregierung die Forderung, alle bestehenden Befugnisse und Programme der Sicherheitsbehörden systematisch und nach wissenschaftlichen Kriterien auf ihre Wirksamkeit, Kosten, schädlichen Nebenwirkungen, auf Alternativen und auf ihre Vereinbarkeit mit unseren Grundrechten zu untersuchen (systematische Evaluierung)? Welche Institution wäre geeignet, eine solche Untersuchung durchzuführen? Was ist der Landesregierung über entsprechende Evaluierungsinstitutionen im Ausland bekannt (z.B. Law Commissions)?

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Verkehrssicherungspflichten von Internetdiensten im Lichte der Grundrechte [ergänzt am 20.11.2009]

Aufsatz erschienen in MMR 2009, 14 – alle Rechte vorbehalten

Aus Anlass des Urteils des OLG Hamburg v. 2.7.2008 (Az.: 5 U 73/07, MMR 2008, 823 – Rapidshare) untersucht der Verfasser die grundrechtliche Dimension von Verkehrssicherungspflichten für Internetdienstleister und die daran anzulegenden Maßstäbe des Verfassungsrechts und des einfachen Rechts. An diesen Maßstäben misst er sodann die Pflichten, welche die Entscheidung einem Diensteanbieter zur Verhinderung von Rechtsverletzungen seiner Nutzer auferlegt. Der Autor schließt mit einer Erörterung der Frage, ob eine Pflicht zur Abwendung vorsätzlicher Rechtsverletzungen Dritter auf ein Tun oder ein Unterlassen gerichtet ist.

I. Anbieter von Speicherplatz und ihre Funktion

Rapidshare (übersetzt „schnell weitergeben“) ist ein sog. „Sharehoster“. Diese international verbreiteten, durch eingeblendete Werbung finanzierten Internetdienste ermöglichen es, kostenlos und ohne Anmeldung Dateien (z.B. Computerprogramme, Bild- und Tonaufnahmen, Dokumente) per Internet an Computer des Anbieters zu übertragen („hochzuladen“), wo die Datei gespeichert und allen Internetnutzern zum Abruf bereitgestellt wird. Regelmäßig ist der Abruf nur mithilfe einer individuellen Internetadresse möglich, die dem Nutzer, der die Datei eingestellt hat, mitgeteilt wird. Der Nutzer kann diese Adresse allerdings weitergeben oder veröffentlichen und die Datei dadurch für andere Personen auffindbar machen. Insofern ähnelt der Dienst den bekannten Tauschbörsen. Alleine bei dem Anbieter Rapidshare werden weltweit 400.000 neue Dateien pro Tag eingestellt. Die funktionale Entsprechung der „Sharehoster“ außerhalb des Internet wäre eine Art werbefinanzierte Schließfachanlage, deren Schließfächer mittels eines Zahlencodes zugänglich sind und die Kopien der eingestellten Werke bereitstellen.

Dass eine Möglichkeit zur Vervielfältigung von Informationen teilweise unter Verstoß gegen das Urheberrecht genutzt wird, entspricht der Lebenserfahrung, ist allerdings keine Besonderheit des Internet. Dasselbe ist etwa bei Tonbandgeräten, Fotokopiergeräten und CD-Brennern der Fall. Dass zugleich eine Plattform für die Weitergabe angeboten wird, unterscheidet sich ebenfalls nicht grundlegend von einem Computerclub, Universitätscampus, Flohmarkt oder Schulhof.

Wenngleich die Weitergabe von Informationen immer die abstrakte Möglichkeit von Urheberrechtsverletzungen birgt, ist nicht festgestellt, zu welchem konkreten Anteil die Nutzung von Speicherdiensten illegal erfolgt. Im vorliegenden Fall ist die Angabe des Dienstleisters, der Anteil rechtswidriger Dateien auf seinen Servern liege bei unter 5%, nicht widerlegt worden. Ein wachsender Anteil von Software (z.B. „Freeware“) und Medien (z.B. „Creative Commons“) wird von den Autoren zur unbeschränkten Vervielfältigung freigegeben. Hinzu kommt die zunehmende Weitergabe eigener Videos, Fotos, Musik oder Dokumente der Nutzer. Es entspricht der Erfahrung des täglichen Lebens, anzunehmen, dass Speicherdienste von der weit überwiegenden Zahl ihrer Nutzer zu legalen Zwecken eingesetzt werden und nur eine Minderheit die Dienste missbraucht.

Besonders grundrechtsrelevant sind Speicherdienste bei der Weitergabe von Informationen, die der Meinungsbildung dienen. „Whistleblower“ können etwa Dokumente über kriminelle Machenschaften verfügbar machen. Aufzeichnungen von Privatpersonen über Ereignisse der Zeitgeschichte können angeboten werden. Dokumente, deren Herausgabe nach dem Informationsfreiheitsgesetz erwirkt wurde, können eingescannt und veröffentlicht werden. Presseinformanten können Belege für Missstände weitergeben, ohne über E-Mail-Daten identifizierbar zu sein. Zwar ist der Anteil der meinungsbildenden Informationen an der Gesamtheit der täglich eingestellten Dateien unbekannt. Gerade die Verfügbarkeit dieser Dateien ist in einer freiheitlichen Demokratie aber von höchster Bedeutung und muss bei der rechtlichen Bewertung von Informationsdiensten berücksichtigt werden.

II. Haftung für rechtswidrige Nutzung

Für die urheberrechtswidrige Einspeicherung oder Zugänglichmachung einer Datei haftet zunächst der Täter (§ 7 Abs. 1 TMG). Der von ihm genutzte Anbieter von Speicherplatz ist nicht als Gehilfe zu belangen. Denn nach allgemeiner Ansicht erfüllt das allgemeine Wissen, dass die eigenen Leistungen teilweise zu rechtswidrigen Zwecken genutzt werden, den subjektiven Tatbestand der Beihilfe nicht.1

Anerkannt ist allerdings auch die Rechtsfigur der Beteiligung durch Unterlassen (vgl. § 13 StGB). Wer verpflichtet ist, einen Schadenseintritt zu verhindern, haftet für die Folgen einer Verletzung seiner Pflicht. Gesetzlich normiert sind solche Präventionspflichten nur selten. Die Rechtsprechung nimmt indes einen allgemeinen Grundsatz an, demzufolge derjenige, der die erhöhte Gefahr eines Schadenseintritts schaffe, das Mögliche und Zumutbare zu unternehmen habe, um eine Schädigung Dritter zu vermeiden.2 Strafrechtlich ist von Ingerenz, zivilrechtlich hauptsächlich von Verkehrssicherungspflichten die Rede. Die Rechtsfigur der Ingerenz wird von einigen Stimmen mangels gesetzlicher Grundlage abgelehnt, hat sich in der Praxis aber durchgesetzt.

Verkehrssicherungspflichten sind zunächst für den Straßenverkehr und das Inverkehrbringen von Produkten entwickelt worden.3 In diesen Fällen ist es sinnvoll, dem „Gefährder“ zumutbare Sicherungsmaßnahmen aufzuerlegen. Grundlegend anders ist die Situation, wo es nicht um die Gefahr einer versehentlichen Schädigung Dritter geht, sondern um eine Haftung für vorsätzliche Rechtsverletzungen Dritter.4

In einer freiheitlichen Demokratie darf grundsätzlich jeder auf die Rechtstreue seiner Mitmenschen vertrauen, selbst wenn er weiß, dass dieses Vertrauen mitunter missbraucht wird. Die Werteordnung des GG beruht auf der Überzeugung, dass die Freiheit des Menschen oberster Zweck allen Rechts5 und Grundlage jeder menschlichen Gemeinschaft, des Friedens und der Gerechtigkeit ist (Art. 1 Abs. 2 GG). Ihr Nutzen für den Einzelnen und die Gesellschaft insgesamt übersteigt die damit verbundenen Schäden um ein Vielfaches. Mit der freiheitlichen Werteordnung des GG und der allgemeinen Handlungsfreiheit (Art. 2 GG) wäre eine Präventionsgesellschaft nicht vereinbar, die alle denkbaren Risiken menschlichen Handelns und Lebens nach Möglichkeit auszuschließen sucht.

Die Ausstrahlungswirkung der Grundrechte lassen die Zivilgerichte in Fällen der vorliegenden Art leider nicht selten unbeachtet, was zwangsläufig die Aufhebung durch das BVerfG nach sich ziehen müsste. Verkehrssicherungspflichten, deren Auferlegung in Grundrechte Dritter eingreift, dürfen – von der Problematik der fehlenden gesetzlichen Grundlage abgesehen – nicht so weit gezogen werden, wie es dem Verursacher der Gefahrenquelle eben noch technisch und finanziell zumutbar ist. Denn dies würde bedeuten, dass Hersteller und Dienstleister ihre Kunden in größtmöglichem Umfang überwachen und kontrollieren müssten, um nach Möglichkeit zu verhindern, dass ihre Kunden Straftaten begehen. Dies würde zu der aufgezeigten Werteordnung des GG im Widerspruch stehen.

In Anbetracht des rechtsstaatlichen Grundsatzes des Vertrauens und der Eigenverantwortlichkeit bedürfen Pflichten von Privatpersonen zur Verhinderung oder Vorbeugung eines vorsätzlichen Verhaltens Dritter einer besonderen Rechtfertigung. In keinem Fall dürfen Sicherungspflichten geschaffen werden, die unverhältnismäßig in die Grundrechte rechtstreuer Nutzer eingreifen.6 Der BGH hat dementsprechend in seiner Tonbandentscheidung ausgesprochen, dass das Tatbestandsmerkmal der „Zumutbarkeit“ auch im Hinblick auf die Nutzer erfüllt sein muss und dabei deren Grundrechten und insbesondere Privatsphäre Rechnung getragen werden muss.7

Auch ist das Gleichbehandlungsgebot des Art. 3 GG zu beachten: Anbietern elektronischer Dienste dürfen keine Pflichten auferlegt werden, die vergleichbare Dienste außerhalb der Telekommunikation nicht treffen.8 Zur Rechtfertigung einer Ungleichbehandlung genügt es nicht, dass bestimmte Maßnahmen überhaupt nur im Internet machbar und finanzierbar sind.9 Denn nach der Werteordnung des GG muss das Internet ebenso frei nutzbar sein wie die Möglichkeiten des physischen Austauschs von Informationen oder des postalischen Verkehrs. Dass die scheinbare Anonymität, die Möglichkeiten des Fernabsatzes oder eine „herabgesetzte Hemmschwelle“ Rechtsverletzungen im Internet besonders begünstigten,10 trifft im Vergleich zu ebenso anonymen und geschützten Flohmärkten, Schulhöfen, Heim-CD-Brennern oder Kopierläden nicht zu.

Die Annahme einer Verkehrssicherungspflicht setzt zudem stets voraus, dass die geforderte Maßnahme die Gefahr einer Rechtsverletzung ernsthaft mindert.11 Damit scheiden Pflichten, die schon mit geringem Aufwand umgangen werden können, aus.12

Das OLG Hamburg diskutiert noch die umstrittene Abgrenzung des Störerbegriffs des § 1004 BGB (analog) von der Täter- und Teilnehmerhaftung. Es kommt zu dem richtigen Ergebnis, dass unter beiden rechtlichen Gesichtspunkten jedenfalls dieselben Maßstäbe an die Begründung von Pflichten zur Schadensvermeidung anzulegen wären.

Streitig ist die Bedeutung der Haftungsregelungen der §§ 7 ff. TMG im vorliegenden Zusammenhang. Der BGH wendet die §§ 8-10 TMG auf Unterlassungsansprüche nicht an und hält eine Pflicht zur Verhinderung zukünftiger Rechtsverletzungen für vereinbar mit § 7 Abs. 2 TMG.13 Nach Kenntniserlangung von einem rechtswidrigen Inhalt müsse der Anbieter den Inhalt nicht nur unverzüglich sperren, sondern auch Vorsorge dafür treffen, dass es möglichst nicht zu weiteren gleichartigen Rechtsverletzungen komme.14

Demgegenüber lässt sich nach richtiger Ansicht nicht leugnen, dass § 7 Abs. 2 Satz 1 TMG zunächst einmal sämtliche Vorsorgepflichten von Diensteanbietern ausschließt, weil solche Pflichten auch im Fall eines anlassbezogenen Vorgehens auf eine Überwachung oder Nachforschung im Sinne dieser Vorschrift hinauslaufen. § 7 Abs. 2 Satz 2 TMG lässt sodann „Verpflichtungen […] nach den allgemeinen Gesetzen […] auch im Falle der Nichtverantwortlichkeit“ nur insoweit unberührt, wie sie auf die „Entfernung oder Sperrung der Nutzung von Informationen“ gerichtet sind15 – und nicht etwa auf die Überprüfung von Informationen. Es handelt sich dabei um eine abschließende Regelung. Der Gesetzgeber hat aus den möglichen Pflichten von Anbietern bewusst nur Entfernungs- und Sperrungspflichten unberührt gelassen16 und die Pflichten insoweit enger gezogen als es die E-Commerce-Richtlinie erlauben mag.17 Die Gerichte haben dies zunächst auch zutreffend so angewandt.18 Später sind der BGH und ihm folgend auch die Instanzgerichte jedoch hiervon abgewichen, ohne eine Vorlage an den EuGH wegen der Auslegung des Art. 15 Abs. 1 RL 2000/31/EG vorzunehmen.19

Es ist zu hoffen, dass der Gesetzgeber im Zuge der aktuellen Novellierungsbestrebungen den Ausschluss von Vorsorgepflichten durch § 7 Abs. 2 TMG klarstellt. Dies entspricht auch allgemeinen Grundsätzen, da Internetdienstleister i.S.d. §§ 8 ff. TMG keine „erhöhte“, über das allgemeine Lebensrisiko hinausgehende Gefahr eines Schadenseintritts schaffen, die Grundlage einer Verkehrssicherungspflicht bilden könnte.

III. Verkehrssicherungspflichten von Internetdiensten

Das OLG Hamburg wendet hingegen die allgemeine Ingerenzlehre an und erlegt dem Dienstleister auf dieser Grundlage verschiedene Pflichten zur Vorbeugung von Urheberrechtsverletzungen auf.

1. Vorratsspeicherung von Nutzungsdaten

Der Senat fordert erstens, dass der Anbieter protokollieren müsse, über welche IP-Adressen auf sein Angebot zugegriffen werde (II.11.b.bb.). Nur so sei die Identifizierung von Rechtsverletzern möglich. Die IP-Kennung eines Nutzers erlaubt es in der Tat in den meisten Fällen, die Person des Inhabers des TK-Anschlusses zu ermitteln. Es handelt sich daher nach h.M. um ein personenbezogenes Datum.21 Die IP-Adressen der Nutzer eines Telemediums sind Nutzungsdaten i.S.d. § 15 TMG.22

Der Annahme einer Verkehrssicherungspflicht zur Erfassung von Nutzungsdaten steht bereits entgegen, dass die Registrierung von Nutzern nicht auf die Abwendung einer Rechtsverletzung gerichtet ist, sondern auf eine Verfolgungsvorsorge. Zudem steht einer Pflicht zur flächendeckenden Protokollierung sämtlicher Nutzungsdaten auf Vorrat regelmäßig Unmöglichkeit (§ 275 BGB) entgegen, weil der Anbieter von Telemedien personenbezogene Daten seiner Nutzer nicht erheben darf. Zutreffend weist der Senat zwar darauf hin, dass ein Diensteanbieter nach § 13 Abs. 6 TMG eine anonyme oder pseudonyme Nutzungsmöglichkeit zu eröffnen hat, soweit dies technisch möglich und zumutbar ist. Falsch ist jedoch die Auffassung, ein anonymes Angebot sei Rapidshare nicht zumutbar (II.11.h.bb.). Das Gegenteil ergibt sich bereits daraus, dass der Dienst – ebenso wie eine Vielzahl vergleichbarer Dienste – derzeit anonym oder pseudonym nutzbar ist.

Des Weiteren ist § 15 TMG als Sonderregelung zu beachten. Der Gesetzgeber hat im Lichte der Grundrechte zutreffend entschieden, dass die Internetnutzung nur bei kostenpflichtigen Nutzungen in personenbeziehbarer Form protokolliert werden darf, um abzurechnen und Abrechnungsbetrug gezielt aufzuklären (§ 15 Abs. 4 und 8 TMG).23 Dies trägt dem Grundrecht auf informationelle Selbstbestimmung einschließlich des daraus folgenden strikten Verbots einer Speicherung personenbezogener Daten auf Vorrat24 Rechnung. Es trägt weiter dem Gleichbehandlungsgebot Rechnung, denn die Bereitstellung von Speicherplatz oder Vervielfältigungsmöglichkeiten setzt auch sonst keine personenbeziehbare Protokollierung voraus. Beispielsweise Schließfächer und Fotokopierer dürfen selbstverständlich anonym angeboten werden, obwohl auch diese Dienste nicht selten für Straftaten eingesetzt werden und eine Nutzererfassung technisch machbar wäre (z.B. durch Videoüberwachung oder Personalausweiserfassung).25

Neben dem einfachgesetzlichen Speicherverbot ist es auch mit den Grundrechten unvereinbar, alle Nutzungsvorgänge flächendeckend und verdachtslos zu protokollieren.26 Darin liegt ein unverhältnismäßiger Eingriff in die Meinungs- und Informationsfreiheit Unschuldiger, gerade wo teilweise meinungsrelevante und gesellschaftlich bedeutende Inhalte in Rede stehen. Eine Nachverfolgbarkeit jeder Mediennutzung schreckt ausgerechnet dort von einem freien Gebrauchmachen von Grundrechten ab, wo dies nur im Schutz der Anonymität möglich ist (z.B. Whistleblower).

Unverständlich ist die vom Senat zitierte Ansicht, das anonyme Angebot von Telemedien könne die Vorratsdatenspeicherungspflicht des § 113a TKG umgehen (II.13.b.bb.bbb.(3).), obwohl diese Pflicht Anbieter von Telemedien gerade nicht erfasst. § 113a TKG ist eine grundrechtswidrige Anomalität und wird vor dem BVerfG keinen Bestand haben.27

2. Anmeldepflicht

Daneben fordert der Senat, die Benutzung des Speicherdienstes müsse von einer Anmeldung abhängig gemacht werden, um eine Identifizierung von Rechtsverletzern zu ermöglichen (II.13.b.aa.bbb.).28 Zu denken ist hier etwa an das PostIdent-Verfahren. Nur bei Nutzern permanenter (statischer) IP-Adressen sei die Identifizierbarkeit der Nutzer auch ohne Anmeldung hinreichend gewährleistet, so der Senat.

Der Annahme einer Verkehrssicherungspflicht zur Sperrung der anmeldefreien Nutzung steht erstens entgegen, dass die Registrierung von Nutzern nicht auf die Abwendung einer Rechtsverletzung gerichtet ist, sondern auf eine Verfolgungsvorsorge. Zweitens muss sich die vom OLG Hamburg geforderte Erhebung personenbezogener Bestandsdaten von Nutzern an den §§ 13 Abs. 6, 14 TMG messen lassen. Weil die Erhebung von Bestandsdaten weder für die Bereitstellung noch für die Abrechnung des kostenfreien Dienstes von Rapidshare erforderlich ist, ist die Erhebung von Bestandsdaten mit diesen Vorschriften unvereinbar. Eine entsprechende Verkehrssicherungspflicht kann daher nicht bestehen.

Ihrer Annahme steht drittens entgegen, dass der Nutzen einer Anmeldepflicht bei der Verhinderung von Urheberrechtsverletzungen unverhältnismäßig gering ist. Eine Anmeldepflicht ist nicht nennenswert geeignet, die Zahl der Urheberrechtsverletzungen zu senken. Ohne Identitätsprüfung können Straftäter bei der Anmeldung beliebige Angaben machen und wechselnde Konten nutzen.29 Eine Identitätsprüfung sämtlicher 400.000 Nutzer kann dem Anbieter schwerlich zugemutet werden. Überdies steht weltweit eine Vielzahl anmeldefreier, vergleichbarer Dienste zur Verfügung, auf die Straftäter ohne weiteres ausweichen könnten, womit den Rechteinhabern im Ergebnis nicht geholfen wäre. Eine Registrierungs- und Identifizierungspflicht verstößt auch gegen Art. 3 GG. Denn vergleichbare Dienste außerhalb des Internet dürfen – wie bereits erwähnt – anonym angeboten werden, obwohl eine Anmeldepflicht durchaus möglich wäre.

Nur ergänzend ist darauf hinzuweisen, dass die vom Senat vorgeschlagene Privilegierung statischer IP-Adressen technisch nicht machbar ist. Es ist nämlich nicht feststellbar, ob eine IP-Adresse dynamisch oder statisch überlassen wird und ob es sich um einen Weiterleitungsdienst (Proxyserver) oder einen Anonymisierungsdienst handelt. I.Ü. ist selbst der Nutzer einer statischen IP-Adresse regelmäßig nicht identifizierbar. Eine solche Adresse wird typischerweise von Angehörigen eines Unternehmens, von den Nutzern eines Internetcafes, von den Nutzern eines drahtlosen Internetzugangs oder von verschiedenen Benutzern eines Computers geteilt. Nach zutreffender Ansicht haftet der Anschlussinhaber nicht für Rechtsverletzungen der Nutzer seines Anschlusses,30 weil er zu einer Überwachung der Nutzer nicht verpflichtet, regelmäßig auch nicht berechtigt (§ 88 TKG), ist.

3. Überprüfung von Inhalten

Wird Rapidshare eine rechtsverletzende Datei bekannt, so löscht der Anbieter die Datei nicht nur, sondern setzt eine Prüfsumme der Datei („MD5“) auf eine „schwarze Liste“, mit der alle neu eingestellten Dateien abgeglichen werden. Dies verhindert, dass dieselbe Datei in derselben Form erneut angeboten wird. Allerdings bleibt es möglich, dieselbe Datei in minimal veränderter Form (z.B. gepackt oder geteilt) erneut einzustellen. Der Senat hält daher zutreffend dafür, dass das Prüfsummenverfahren ungeeignet ist, Rechtsverletzungen vorzubeugen. Eine entsprechende Verkehrssicherungspflicht ist daher nicht anzuerkennen.31

Dasselbe gilt für eine Sperrung bestimmter Dateinamen, da diese jederzeit veränderbar sind. Die Sperrung aller Dateinamen, die bestimmte Begriffe enthalten (z.B. „IBM“), ist aus demselben Grund untauglich. Die Nutzer sind auf den Dateinamen zum Auffinden der Datei nicht angewiesen, weil sie diese über einen Link abrufen, der auf einer Internetseite, in einem Forum oder in einer E-Mail enthalten sein kann – dort mit dem gesperrten Begriff versehen.

Im Übrigen schränkt die Sperrung ganzer Begriffe die Meinungsfreiheit unangemessen ein. Sie kann zu Irrtümern führen, etwa wo eine Marke Bestandteil eines anderen Worts ist (z.B. „SchreIBMir“). Zudem ist die Verwendung einer Marke oder eines Werktitels zu Zwecken der Berichterstattung und kritischen Auseinandersetzung mit dem Inhaber bzw. Urheber zulässig. Dabei kann es sich um Videodateien handeln, die auf entsprechende Plattformen eingestellt werden, um Interviews mit einem Künstler oder Berichte über ihn.

Denkbar und verschiedentlich gefordert32 ist weiter die menschliche, gezielte Überprüfung von Inhalten, bei denen eine gesteigerte Wahrscheinlichkeit für Rechtsverletzungen besteht. Als Anknüpfungspunkt im Fall von Speicherplatzanbietern kommen erstens bestimmte Schlüsselwörter im Dateinamen in Betracht. Gegen eine entsprechende Prüfpflicht spricht allerdings der kaum leistbare Aufwand für den Anbieter angesichts der Vielzahl der Dateien mit verfänglichen Namen, die leichte Umgehbarkeit dieser Maßnahme und die Beeinträchtigung der Meinungsfreiheit. Die Auferlegung von Prüfpflichten führt wegen des damit verbundenen Personalaufwands in der Praxis ganz regelmäßig – so auch bei Rapidshare – dazu, dass zu prüfende Dateien oder Nutzerkonten ohne menschliche Prüfung automatisiert gelöscht werden33 und damit die Meinungsfreiheit Unbeteiligter unzumutbar eingeschränkt wird.

Als Verdachtsmoment kommt zweitens die Person des Nutzers in Betracht, namentlich wo ein Nutzer bereits in der Vergangenheit Rechtsverstöße begangen hat. Eine daran anknüpfende Verkehrssicherungspflicht scheitert allerdings zumindest dort, wo Anbieter ihre Dienste anonym anbieten können und müssen. Eine Anknüpfung an IP-Adressen ist überdies deshalb abzulehnen, weil eine IP-Adresse regelmäßig von so vielen verschiedenen Personen genutzt wird, dass die Wahrscheinlichkeit, eine weitere Rechtsverletzung festzustellen, unverhältnismäßig gering ist und die Maßnahme fast durchweg Unschuldige träfe. Die Anknüpfung an eine E-Mail-Adresse ist untauglich, wenn problemlos die Eröffnung weiterer Konten unter anderen Adressen möglich ist. Tauglich sein mag eine Überprüfung konkreter Nutzer im Fall von eBay, wo ein Kontowechsel nicht ohne weiteres möglich ist und Dritte regelmäßig nicht mitbetroffen sind. Eine entsprechende Verpflichtung scheitert indessen an dem § 7 Abs. 2 TMG und allgemeinen Grundsätzen zu entnehmenden Ausschluss von Vorbeugepflichten der Anbieter nach §§ 8 ff. TMG.34

Drittens kann sich ein Verdacht daraus ergeben, dass einschlägige Seiten auf einen Inhalt verweisen (z.B. „Hackerforen“, Musik-Suchmaschine). Das OLG Köln hat es für zumutbar gehalten, eine Suchmaschine regelmäßig anhand des Namens auf ein Musikstück zu überprüfen.35 Allerdings ist die große Vielzahl von Rechteinhabern, von Suchmaschinen und von Ausweichmöglichkeiten zu berücksichtigen, die letztlich gegen die Annahme einer solchen Suchpflicht sprechen. Insgesamt ist eine Pflicht zur vorbeugenden Prüfung fremder Inhalte danach nicht anzuerkennen.

4. Sperrung von Nutzern

Der Senat fordert weiter die Sperrung derjenigen IP-Adressen, unter deren Verwendung in der Vergangenheit Rechtsverletzungen begangen worden sind (II.13.b.bb.bbb.2.).36 Einer solchen Verkehrssicherungspflicht steht indes bereits entgegen, dass die IP-Adressen der Nutzer nicht erfasst werden dürfen.37 Überdies wäre der Nutzen einer solchen Vorgehensweise unverhältnismäßig gering, weil Rechtsverletzer ohne weiteres auf eine andere IP-Adresse ausweichen könnten. Die Sperrung der IP-Adresse würde hauptsächlich unschuldige Internetnutzer treffen, die zufällig denselben Internetzugangsanbieter nutzen oder demselben Unternehmen wie der Rechtsverletzer angehören.

In Betracht kommt weiter, auf eine Rechtsverletzung mit der Sperrung des verwendeten Nutzerkontos und der bei seiner Anmeldung angegebenen E-Mail-Adresse zu reagieren. Eine solche Verpflichtung scheitert jedoch erstens daran, dass der Anbieter eines kostenlosen Dienstes eine Anmeldepflicht nicht einführen muss und personenbezogene Daten von seinen Nutzern nicht erheben darf.38 Zweitens wäre der Nutzen dieser Maßnahme unverhältnismäßig gering, weil Rechtsverletzer ohne weiteres ein neues Nutzerkonto unter einer neuen E-Mail-Adresse anmelden könnten.39

5. Auskunfterteilung über Rechtsverletzer

Der Senat nimmt schließlich eine Pflicht des Anbieters an, im Fall einer Rechtsverletzung zumindest die IP-Adresse des Täters an den Verletzten zu übermitteln (II.11.e). Der Annahme einer solchen Verkehrssicherungspflicht steht indes bereits entgegen, dass die Meldung von Rechtsverletzern an den Verletzten nicht der „Verkehrssicherung“, also nicht der Vermeidung einer Rechtsverletzung dient. Es fehlt insoweit an einer Anspruchsgrundlage.40 Den §§ 140b PatG, 24b GebrMG, 19 MarkenG, 101 UrhG, 46 GebrMG und 37b SortSchG ist im Umkehrschluss zu entnehmen, dass in anderen Fällen – insbesondere nichtgewerblicher Art – gerade kein Auskunftsanspruch und keine Auskunftspflicht besteht, weil eine Auslieferung der eigenen Kunden an Dritte grundsätzlich unzumutbar ist.41 Zudem steht der Annahme einer Auskunftspflicht regelmäßig Unmöglichkeit (§ 275 BGB) entgegen, wo der Anbieter personenbezogene Daten der Nutzer nicht erheben darf (§§ 13-15 TMG).42

IV. Alternativen

Pflichten der Anbieter von Telemedien, fremde Inhalte auf Rechtsverletzungen zu überprüfen, sie zu durchsuchen oder sonst vorsätzlichen Rechtsverletzungen Dritter, von denen sie keine Kenntnis haben, präventiv zu begegnen, scheiden danach neben grundsätzlichen Erwägungen auch wegen rechtlicher Unmöglichkeit, Unzumutbarkeit oder unverhältnismäßig geringer Eignung aus.

Es bleiben die vom Gesetzgeber genannten Verpflichtungen zur Entfernung oder Sperrung der Nutzung vorhandener Informationen.43 Rechteinhaber können vom speichernden Unternehmen jederzeit die Löschung oder Sperrung rechtsverletzender Inhalte verlangen. Sie und ihre Beauftragten können öffentlich zugängliche Quellen auch aktiv danach durchsuchen44 oder gar Detektive in entsprechende Szenen einschleusen. Für die Diensteanbieter bleibt es demgegenüber dabei, dass sie für die Verwendung ihrer neutralen Dienstleistungen durch Dritte nicht einstehen müssen und – wie die staatlichen Ermittlungsbehörden auch (§ 152 StPO) – nur nach Kenntniserlangung der jeweiligen Rechtsverletzung abhelfen müssen. Eine Pflicht von Anbietern, Rechteinhabern die unmittelbare Sperrung von Dateien zu ermöglichen („Lösch-Interface“), ist nicht anzuerkennen, solange der Anbieter in angemessener Zeit selbst tätig wird.

Dem Senat und den Rechteinhabern ist zuzustimmen, dass die Informationsgesellschaft eine vielfache Verletzung von Immaterialgüterrechten mit sich gebracht hat. Diese ist allerdings keine Besonderheit des Internet, wie etwa Fotokopierer und CD-Brenner zeigen. Auch darf bezweifelt werden, ob das von dieser Seite letztlich angestrebte „gläserne Internet“ geeignet wäre, die Zahl der Rechtsverletzungen nennenswert zu vermindern. Jedenfalls wäre ein „gläsernes Internet“ mit den Grundrechten und den Werten einer freiheitlichen Gesellschaft nicht vereinbar.

Um dem berechtigten Interesse der Inhaber von Urheberrechten in einer freien Informationsgesellschaft Rechnung zu tragen, muss über Alternativen nachgedacht werden. Softwarehersteller können zwar Registrierungs- und Freischaltungsmechanismen einsetzen, tun dies aber wegen der mangelnden Kundenakzeptanz nur mit Zurückhaltung. Ähnlich verhält es sich mit Kopierschutzmaßnahmen für Unterhaltungsmedien (§ 95a UrhG). Beides ist zudem leicht zu umgehen und wird auch routinemäßig umgangen.

Es bleibt danach nur die Lösung, welche die Tonbandentscheidung des BGH vorzeichnet: die Einführung einer Pauschalvergütung etwa auf kostenpflichtige Internetzugänge, um die private Vervielfältigung urheberrechtlich geschützter Werke über das Internet abzugelten. Gerade im Urheberrechtsbereich ist zu berücksichtigen, dass den Inhabern ganz regelmäßig an einer möglichst weiten Verbreitung gegen angemessene Vergütung gelegen ist und nicht an einem Ausschluss von der Nutzung. Die Tonbandentscheidung des BGH aus dem Jahr 1964 hat zu einem damals hoch innovativen Vergütungsmodell geführt, das im weiteren Verlauf zu einer internationalen Erfolgsgeschichte geworden ist. Vielleicht wird es einer weiteren Tonbandentscheidung für das Internet bedürfen, um erneut einer Innovation im Bereich des Urheberrechts zum Durchbruch zu verhelfen.

V. Handlungs- oder Unterlassungspflicht?

Von prozessualer Bedeutung ist die Frage, ob eine Pflicht zur Vorbeugung vorsätzlicher Rechtsverletzungen Dritter auf ein Tun oder Unterlassen gerichtet ist. Die besprochene Entscheidung verurteilt den Anbieter einschränkungslos, es „zu unterlassen“, im Rahmen seines Dienstes die streitgegenständlichen Softwareprodukte „zu vervielfältigen oder öffentlich zugänglich zu machen und/oder vervielfältigen oder öffentlich zugänglich machen zu lassen“. Die Frage, ob der Anbieter ein rechtsverletzendes Angebot feststellen konnte und musste, soll nach dieser Rechtsprechung erst im Vollstreckungsverfahren geprüft werden. Erst hier soll sich der Anbieter vom Verschuldensvorwurf entlasten können, indem er belegt, dass er seine – im Titel nicht festgelegten – Vorbeugepflichten erfüllt hat.

Diese Rechtsprechung führt nicht nur zu unzumutbarer Rechtsunsicherheit auf Seiten des Anbieters. Sie ist auch dogmatisch verfehlt. Das BGB (§ 196 BGB) und das Prozessrecht (§§ 883 ff. ZPO) unterscheiden zwischen Ansprüchen auf Tun und Unterlassen, wobei in Grenzfällen der Schwerpunkt maßgeblich ist. Eine Pflicht, vorsätzlichen Rechtsverletzungen Dritter vorzubeugen, ist nicht auf ein Unterlassen gerichtet. Unterlassen kann man stets nur ein eigenes Tun, nicht fremdes. Die vorsätzliche Rechtsverletzung eines Dritten wird von einem ohne Vorsatz handelnden Mitverursacher weder selbst vorgenommen, noch „lässt“ er sie vornehmen. Zwar kann der Gläubiger umfassend Unterlassung einer Rechtsverletzung verlangen, wenn der Schuldner die Gefahrenquelle beherrscht, wenn die Gefahr also etwa unmittelbar von einer eigenen technischen Einrichtung des Schuldners ausgeht.45 Eine solche Tatherrschaft ist aber zu verneinen, wenn der abzuwendende Erfolg erst durch das vorsätzliche Handeln eines Dritten herbeigeführt wird.46

Anbieter von Telemediendiensten kann insoweit allenfalls eine Prüf- oder Reaktionspflicht treffen, die auf ein aktives Tun gerichtet ist. Eine Verurteilung zur Unterlassung oder Verhinderung einer Rechtsverletzung kommt demgegenüber mangels Tatherrschaft nicht in Betracht. Bisher beschränkt nur ein Teil der Rechtsprechung die Verurteilung von Anbietern auf die Erfüllung bestimmter Handlungspflichten.47

VI. Zusammenfassung der Ergebnisse

Pflichten zur Verhinderung oder Vorbeugung eines vorsätzlichen Verhaltens Dritter bedürfen in einem freiheitlichen Rechtsstaat besonderer Rechtfertigung und dürfen in keinem Fall unverhältnismäßig oder gleichheitswidrig in die Grundrechte rechtstreuer Nutzer eingreifen.
Eine Verurteilung wegen der Verletzung einer solchen Pflicht darf nicht auf Unterlassung der Rechtsverletzung, sondern nur auf Erfüllung der Vorbeugepflicht gerichtet sein.
Pflichten eines Anbieters von Telemedien, fremde Inhalte auf Rechtsverletzungen zu überprüfen, Inhalte zu durchsuchen oder sonst vorsätzlichen Rechtsverletzungen Dritter, von denen der Anbieter keine positive Kenntnis hat, vorzubeugen, scheiden neben grundsätzlichen Erwägungen auch wegen rechtlicher Unmöglichkeit, Unzumutbarkeit oder unverhältnismäßig geringer Eignung aus.

1BGH MMR 2004, 668 m. Anm. Hoeren – Internetversteigerung I.

2BGH NJW 1964, 2157; BGH (o. Fußn. 1).

3Nw. bei BGH MMR 2007, 634 m. Anm. Köster/Jürgens – Jugendgefährdende Medien bei eBay.

4A.A. ohne Begründung BGH (o. Fußn. 3).

5Vgl. nur BVerfGE 7, 198, 205; 33, 1, 10; 72, 105, 115.

6Vgl. BGH GRUR 1984, 54, 55 f. – Kopierladen; OLG Frankfurt/M. MMR 2008, 166.

7BGH NJW 1964, 2157, 2160 – Tonbandgeräte-Händler II.

8I.E. auch BGH NJW 1964, 2157, 2160 f. – Tonbandgeräte-Händler II.

9Näher Breyer, Vorratsspeicherung, 2005, S. 319 f.

10BGH (o. Fußn. 3).

11BGH GRUR 1984, 54, 55 – Kopierladen.

12OLG München MMR 2000, 617, 619.

13BGH (o. Fußn. 3).

14BGH (o. Fußn. 3) m.w.Nw.; st. Rspr.

15Leible/Sosnitza, NJW 2004, 3225, 3226.

16BT-Drs. 14/6098, S. 23.

17A.A. ohne Begr. BGH (o. Fußn. 3).

18Etwa OLG Brandenburg MMR 2004, 330.

19Krit. Leible/Sosnitza, NJW 2007, 3324, 3324.

20Ausf. für TK-Dienstleister VG Berlin MMR 2008, 851.

21LG Frankenthal MMR 2008, 687 m. Anm. Ernst/Spoenle; AG Berlin Mitte DuD 2007, 856; AG Wuppertal MMR 2008, 632 m. Anm. Höfinger; LG Berlin CR 2006, 418; a.A. AG München, U. v. 30.9.2008 – 133 C 5677/08, MMR 2008, 860 (Ls.).

22AG Berlin Mitte DuD 2007, 856; LG Berlin CR 2006, 418.

23AG Berlin Mitte DuD 2007, 856.

24BVerfGE 65, 1, 46; BVerfG MMR 2006, 531 m. Anm. Geis/Geis, m.w.Nw.; st. Rspr.

25Vgl. BGH NJW 1964, 2157 – Tonbandgeräte-Händler II; BGH GRUR 1984, 54, 55 – Kopierladen.

26Ähnl. BGH GRUR 1984, 54, 55 f. – Kopierladen.

27Vgl. BVerfG MMR 2008, 303; Puschke/Singelnstein, NJW 2008, 113 m.w.Nw.

28A.A. OLG Düsseldorf MMR 2006, 618, 620.

29Vgl. BGH (o. Fußn. 3).

30OLG Frankfurt/M. MMR 2008, 169 m.w.Nw.; s.a. Bundesregierung, BT-Drs. 13/7385, S. 20.

31OLG Köln MMR 2007, 786, 788.

32Etwa BGH (o. Fußn. 3).

33Dies in Kauf nehmend BGH (o. Fußn. 3).

34I.E. auch OLG München NJOZ 2007, 5782, 5788; OLG Düsseldorf MMR 2006, 618, 620 bei fehlendem Provisionsinteresse.

35OLG Köln MMR 2007, 786, 788.

36A.A. OLG München NJOZ 2007, 5782, 5788; OLG Düsseldorf MMR 2006, 618, 620.

37S.o. Punkt III.1.

38S.o. Punkt III.2.

39OLG Düsseldorf MMR 2006, 618, 620.

40OLG München NJOZ 2007, 5782, 5788; OLG München MMR 2005, 616; OLG Frankfurt/M. MMR 2005, 241; OLG Hamburg MMR 2005, 453; a.A. OLG München MMR 2006, 739, 742.

41BGH NJW 1964, 2157, 2161 – Tonbandgeräte-Händler II.

42S.o. Punkt III.1. und III.2.

43OLG Brandenburg MMR 2006, 617, 618.

44OLG Düsseldorf MMR 2006, 618, 620.

45OLG Saarbrücken NJW-RR 2001, 163, 164 – Ventilator.

46A.A. OLG Hamburg NJOZ 2008, 4082, 4102 – Kinderstühle.

47OLG Köln MMR 2007, 786, 788; in diese Richtung auch BGH MMR 2007, 507 m. Anm. Spindler – Internetversteigerung II.

Ergänzung vom 20.11.2009:

Das OLG Hamburg hält im Kern an seiner Rechtsprechung fest, wie ein neueres Urteil zeigt (Az. 5 U 111/08, 30.09.2009).

Nach Auskunft von Rapidshare vom 19.11.2009 hat das Unternehmen Rechtsmittel gegen das Urteil eingelegt. Über die Revision wird der Bundesgerichtshof entscheiden.

Siehe dazu:

Kommentare (2)

Vorschläge zur Verbesserung des europäischen Datenschutzes gegenüber Privaten

Im Rahmen einer Anhörung der EU-Kommission habe ich Vorschläge unterbreitet, wie man den europäischen Schutz von Daten bei Privatpersonen und Unternehmen verbessern könnte:

I. Verbesserter Datenschutz

1. Einführung eines Rechts auf anonyme Nutzung von Diensten der Informationsgesellschaft

Begründung: Nur im Schutz der Anonymität sind sensible Recherchen und Tätigkeiten im Internet überhaupt möglich (z.B. Recherchen von Journalisten oder Menschen in einer Notlage wie Drogenabhängige). Werbefinanzierten Anbietern ist eine anonyme Zugangsmöglichkeit nicht unzumutbar, weil sie für diese Zugänge ein (zusätzliches) Entgelt erheben können, welches die entgangenen Einnahmen aus personenbezogener Werbung ausgleicht. Die Abrechnung kann über anonyme vorausbezahlte Guthabenkarten erfolgen (z.B. „paysafecard“).

Formulierungsvorschlag: „Der Diensteanbieter hat dem Nutzer die Inanspruchnahme von Diensten der Informationsgesellschaft und ihre Bezahlung anonym zu ermöglichen, soweit dies technisch möglich und zumutbar ist. Die anonyme Bereitstellung ist zumutbar, wenn Dienste dieser Art am Markt anonym angeboten werden, es sei denn, dass die besonderen Verhältnisse des Diensteanbieters entgegen stehen. Der Nutzer ist über die Möglichkeit der anonymen Inanspruchnahme zu informieren.“ (vgl. § 13 Abs. 6 TMG)

2. Einführung eines Rechts darauf, Dienste der Informationsgesellschaft nutzen zu können, ohne dass der Anbieter jeden Klick oder jede Eingabe personenbeziehbar aufzeichnet.

Begründung: Wie oben. Es besteht kein Widerspruch zur Richtlinie zur Vorratsdatenspeicherung, weil diese nur TK-Anbieter betrifft.

Formulierungsvorschlag: „Der Diensteanbieter darf personenbezogene Daten eines Nutzers nur verarbeiten, soweit dies erforderlich ist, um die Inanspruchnahme des Dienstes zu ermöglichen und abzurechnen (Nutzungsdaten).“ (vgl. § 15 Abs. 1 TMG)

3. Klarstellung, dass IP-Adressen personenbezogene Daten sind.

Begründung: Unternehmen wie Google behaupten bis heute, das von ihnen aufgezeichnete Nutzerverhalten sei nicht personenbezogen, obwohl zumindest staatliche Behörden die Identität des Nutzers anhand seiner IP-Adresse problemlos in Erfahrung bringen können. Die bestehende Rechtsunsicherheit über den Personenbezug von IP-Adressen beeinträchtigt den Datenschutz im Internet.

Formulierungsvorschlag: „Nutzungsdaten sind insbesondere Merkmale zur Identifikation des Nutzers einschließlich Internet-Protocol-Adressen, Angaben über Beginn und Ende sowie des Umfangs der jeweiligen Nutzung und Angaben über die vom Nutzer in Anspruch genommenen Dienste der Informationsgesellschaft.

4. Information über die Aufbewahrungsdauer personenbezogener Daten.

Begründung: Nur wenn der Betroffene darüber informiert ist, wie lange einzelne Anbieter seine Daten typischerweise aufbewahren, kann er eine wirklich freie Entscheidung darüber treffen, ob und welchen Anbieter einer Leistung er in Anspruch nehmen will. Nur auf diese Weise kann ein Wettbewerb um datensparsame Angebote entstehen. Dass sich die Unterrichtung auch auf „die mögliche Dauer der Datenspeicherung“ erstrecken muss, meint auch die Artikel 29-Datenschutzgruppe (Dokument WP 37 vom 21.11.2000, 65). Ohne Zeitabgabe kann der Nutzer nicht erkennen, ob eine Speicherung einen Monat oder zehn Jahre lang erfolgt.

Formulierungsvorschlag für Artikel 10 RiL 95/46/EG – neu -:
„Die Mitgliedstaaten sehen vor, daß die Person, bei der die sie betreffenden Daten erhoben werden, vom für die Verarbeitung Verantwortlichen oder seinem Vertreter zumindest die nachstehenden Informationen erhält, sofern diese ihr noch nicht vorliegen:
a) Identität des für die Verarbeitung Verantwortlichen und gegebenenfalls seines Vertreters,
b) Welche Daten wie lange und zu welchen Zwecken verarbeitet werden,
c) …“ (unverändert)

5. Vorformulierte Einwilligungsklauseln müssen einer Angemessenheitskontrolle unterworfen werden.

Begründung: Besonders Anbieter von Diensten der Informationsgesellschaft nutzen in der Praxis verbreitet das Schlupfloch der elektronischen Einwilligung, um sich den ausgewogenen gesetzlichen Regelungen über die Verarbeitung von Nutzerdaten zu entziehen. Die – meist unklar formulierte und mehrere Seiten lange – Einwilligungserklärung, welcher der Nutzer zustimmen muss, bedingt das Datenschutzrecht gleichsam insgesamt ab, indem sie eine unbefristete und unbeschränkte Erfassung, Nutzung und Weitergabe sämtlicher Daten über die Nutzer erlaubt. Dieser Zustand ist unhaltbar. Die deutschen Gerichte haben bereits entschieden, dass Einwilligungsklauseln einer Angemessenheitskontrolle unterliegen (grundlegend BGH vom 19.09.1985, Az. III ZR 213/83 – Schufaklausel).

Lösungsvorschlag: In die Richtlinie 98/27/EG über unangemessene Klauseln in Verbraucherverträgen müssen vorformulierte Klauseln über die Einwilligung in die Verarbeitung personenbezogener Daten aufgenommen werden. Unwirksam sein müssen Einwilligungsklauseln, wenn sie den von der Datenverarbeitung Betroffenen unangemessen benachteiligen oder wenn sie mit wesentlichen Grundgedanken einer gesetzlichen Regelung, von der sie abweichen, nicht zu vereinbaren sind.

II. Verbesserte Durchsetzung der geltenden Datenschutzgarantien

1. Einführung eines Verbandsklagerechts für Verbraucher- und Datenschutzverbände, damit sie gegen datenschutzwidrige Praktiken klagen können.

Begründung: Bei von Einzelnen angestrengten Prozessen wegen datenschutzwidriger Praktiken – etwa im Fall Voss ./. T-Online – gibt es immer wieder Finanzierungsschwierigkeiten; außerdem wird das Urteil von der Gegenseite oftmals nur für den jeweiligen Kläger umgesetzt und nicht für alle Kunden.

2. Klarstellung, dass Datenschutzbestimmungen auch dem Schutz eines fairen Wettbewerbs dienen.

Begründung: Die Einhaltung des Datenschutzrechts ist wettbewerbsrelevant, weil sich hiergegen verstoßende Unternehmen im Wettbewerb mit datenschutzkonform arbeitenden Konkurrenten einen unlauteren Vorteil durch Rechtsbruch verschaffen. Bisher sind die Gerichte in Deutschland der Meinung, dass Datenschutzvorschriften nicht wettbewerbsschützend seien. Das Wettbewerbsrecht ist aber ein effizientes, unbürokratisches und erfolgreiches Instrument, das auf den Bereich des Datenschutzes erstreckt werden sollte.

3. Einführung einer Herstellerhaftung für den Fall, dass unsichere Produkte zu Datenschutzverletzungen führen (Produkthaftung)

Begründung: Im Softwarebereich wäre es sinnvoll, die Produkthaftung von Herstellern informationstechnischer Produkte auf Vermögensschäden zu erstrecken, die dadurch entstehen, dass ein Produkt nicht wirksam (Stand der Technik) vor Computerattacken oder Datenverlust geschützt ist. Dann würden Softwarehersteller für die Folgen ihrer Sicherheitslücken („Bugs“) haften, die schon oft für Verluste persönlicher Daten und von Betriebsgeheimnissen gesorgt haben. Das Haftungsrecht ist ein sehr effizientes Rechtsdurchsetzungsinstrument, wie sich etwa im Bereich der
Arbeitssicherheit gezeigt hat. Es sollte auch für den Datenschutz nutzbar gemacht werden.

4. Verschuldensunabhängige Haftung für Datenschutzverletzungen mit pauschaler Entschädigungssumme

Die Datenverarbeiter sollten den Betroffenen auch für
immaterielle Schäden haften (z.B. Sorge um einen möglichen Missbrauch ihrer Daten infolge einer Datenpanne), und zwar verschuldensunabhängig. Ein Regelwert für den immateriellen Schaden sollte festgelegt werden (z.B. 200 Euro pro Person). Entschädigungszahlungen wegen Datenpannen könnte der für die Verarbeitung Verantwortliche dann vom Hersteller ersetzt verlangen (siehe Punkt 3 oben), wenn ein unsicheres Produkt für den Schaden verantwortlich ist.

Begründung: Durch die Einführung einer Haftung für Datenpannen samt pauschaler Entschädigungssummen wären große Datenverarbeiter gezwungen, sich gegen Datenschutzverletzungen zu versichern. Durch die Versicherungsprämie hätten sie ein eigenes finanzielles Interesse daran, die Schadenswahrscheinlichkeit zu senken. Auf dem Gebiet der Unfallversicherung hat ein solches System bereits zu einem drastischen Rückgang der Zahl der Arbeitsunfälle geführt.

5. Privacy by design: Kommerzielle informationstechnische Produkte dürfen nicht so voreingestellt sein, dass der Verwender gegen Datenschutzrecht verstößt.

Begründung: Computerprodukte müssen mit einer sicheren und datensparsamen Grundeinstellung ausgeliefert werden. Dies ist derzeit leider bei den – vorherrschenden – amerikanischen Produkten nicht der Fall, weil es in den USA bekanntlich im privaten Bereich keinerlei Datenschutzgarantien gibt. Kommerziellen Anbietern informationstechnischer Produkte ist es jedoch zumutbar, Produkte für den europäischen Markt mit datenschutzkonformen Voreinstellungen auszuliefern. Es ist auch gesamtwirtschaftlich sinnvoller, wenn der Hersteller sein Produkt rechtskonform gestaltet als wenn sämtliche Abnehmer das Produkt erst rechtskonform umgestalten müssen.

6. Einführung von Informationspflichten bei Datenschutzverletzungen

Begründung: US-amerikanische Erfahrungen zeigen, dass eine Informationspflicht über Datenpannen eine abschreckende Wirkung entfaltet und Vorbeugemaßnahmen der Datenverarbeiter fördert.

7. Maßnahmen zur Gewährleistung der Datensicherheit müssen dem Stand der Technik entsprechen.

Begründung: In den letzten Monaten sind immer wieder schwerwiegende Datenpannen mit Millionen von Betroffenen bekannt geworden, die hätten vermieden werden können, wenn die Verarbeitungssysteme auf dem Stand der Technik gewesen wären (z.B. durch Anwendung von Updates).

Formulierungsvorschlag für Artikel 17 (1) RiL 95/46/EG – neu:
„Die Mitgliedstaaten sehen vor, daß der für die Verarbeitung Verantwortliche die geeigneten technischen und organisatorischen Maßnahmen durchführen muß, die für den Schutz gegen die zufällige oder unrechtmässige Zerstörung, den zufälligen Verlust, die unberechtigte Änderung, die unberechtigte Weitergabe oder den unberechtigten Zugang – insbesondere wenn im Rahmen der Verarbeitung Daten in einem Netz übertragen werden – und gegen jede andere Form der unrechtmässigen Verarbeitung personenbezogener Daten erforderlich sind.
Diese Maßnahmen müssen dem Stand der Technik entsprechen und ein Schutzniveau gewährleisten, das den von der Verarbeitung ausgehenden Risiken und der Art der zu schützenden Daten angemessen ist.“

8. Benachteiligungsverbot bei Gebrauchmachen von Datenschutzrechten

Begründung: In der Praxis werden unabdingbare Regelungen des Datenschutzrechts immer wieder dadurch umgangen, dass Unternehmen mit einer ordentlichen Kündigung reagieren, wenn Betroffene von ihren gesetzlich garantierten Rechten Gebrauch machen. Zu diesen unabdingbaren Betroffenenrechten zählt insbesondere das Recht, Auskunft über die zur eigenen Person gespeicherten Daten verlangen zu dürfen sowie die Rechte auf Berichtigung, Löschung und Sperrung personenbezogener Daten.

Formulierungsvorschlag Richtlinie 95/46/EG: „Der für die Verarbeitung Verantwortliche darf den Betroffenen nicht benachteiligen, weil dieser in zulässiger Weise von Rechten aus dieser Richtlinie Gebrauch macht. Wenn im Streitfall der Betroffene Tatsachen glaubhaft macht, die eine Benachteiligung im Sinne des Satzes 1 vermuten lassen, trägt der Verantwortliche die Beweislast dafür, dass andere, sachliche Gründe die Behandlung des Betroffenen rechtfertigen.

9. Einrichtung einer „Stiftung Datentest“ nach dem Vorbild der „Stiftung Warentest“, um verschiedene Anbieter von Dienstleistungen einer Art zu vergleichen im Hinblick auf die Menge der jeweils erhobenen personenbezogenen Daten, die Datenverwendung und -weitergabe (etwa ins Ausland, an Auskunfteien oder zu Werbezwecken) und die Datensicherheit.

Begründung: Verbraucher können heutzutage realistischerweise nicht überblicken, was einzelne Anbieter mit ihren Daten machen. Auf dem Gebiet der Qualitätssicherung hat sich in Deutschland das Modell der „Stiftung Warentest“ bewährt, die Produkte testet, vergleicht und benotet. Wenn es eine „Stiftung Datentest“ gäbe, könnten Verbraucher sich ausgehend von deren Urteil leicht für ein datenschutzfreundliches Produkt entscheiden. Hersteller würden schon präventiv für mehr Datenschutz sorgen, um eine Empfehlung zu erzielen und schlechte Bewertungen zu vermeiden.

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Polizeizugriff auf Asylbewerber-Fingerabdrücke geplant

Wer sich in der EU um Asyl bewirbt, dessen Fingerabdrücke und Daten werden in einer EU-Datenbank auf Vorrat gespeichert (EURODAC). Gerechtfertigt wurde dies mit dem Argument, wiederholte Asylanträge vermeiden zu wollen. Deswegen war die Nutzung der Daten bisher auf diesen Zweck beschränkt.

Nach einem Vorschlag der EU-Kommission vom 10.09.2009 sollen künftig die Polizeien der EU-Staaten und Europol das Recht erhalten, Fingerabdrücke gegen die EURODAC-Datenbank abzugleichen, und zwar „zum Zwecke der Verhütung, Aufdeckung und Ermittlung“ von Straftaten.

In seiner Stellungnahme kritisiert der Europäische Datenschutzbeauftragte:

  • Die Polizei soll Zugriff auf Daten auch von Personenen erhalten, die nicht im Verdacht stehen, eine Straftat begangen zu haben. Die Daten wurden auch nicht zum Zweck der Strafverfolgung gesammelt.
  • Die Nützlichkeit und Notwendigkeit des Vorstoßes ist nicht belegt. Es gibt keine Belege für eine Verbindung zwischen Asylsuchenden und schwerer Kriminalität. Es ist nicht nachgewiesen, dass die bisherigen Möglichkeiten zum Zugriff auf Fingerabdrücke nicht ausreichen.
  • Die Vorratsspeicherung der Fingerabdrücke von Asylsuchenden selbst ist schon problematisch.

Die EU-Innenminister können den Vorschlag nach Anhörung des Europäischen Parlaments einstimmig annehmen. Sie beraten den Vorschlag am 30.11.2009. Wird er an diesem Tag nicht angenommen, kann er nur noch mit Zustimmung des Europäischen Parlaments, dafür aber schon mit einer Mehrheit der Ratsstimmen angenommen werden.

Kommentare sollten in Deutschland gerichtet werden an Bundesinnenminister Dr. de Maizière, der Deutschland im EU-Rat vertreten wird.

Weitere Informationen und Dokumente im Wiki…

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Umfrage: Datenmissbrauch bedrohlicher als Gewaltkriminalität

Der Sicherheits- und Speicherwahn persönlicher Daten macht nach einer aktuellen Umfrage mehr Deutschen Angst als das Risiko, Opfer von Kriminalität oder körperlicher Gewalt zu werden:

  • 23,8% der Befragten haben mit am meisten Angst davor, dass immer mehr persönliche Daten erhoben, gespeichert und missbraucht werden
  • 22,6% haben Angst vor Kriminalität und körperlicher Gewalt.

Dies ergab eine repräsentative Umfrage im Auftrag des Gesundheitsmagazins „Apotheken Umschau“, durchgeführt von der GfK Marktforschung Nürnberg zwischen dem 18.9.2009 und dem 9.10.2009 bei 1.914 Frauen und Männern ab 14 Jahre

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Berliner Datenschutzbeauftragter verbietet IP-Logging auf Webservern des Bildbloggers Niggemeier

Der Berliner Datenschutzbeauftragter hat dem Bildblogger Stefan Niggemeier bezüglich dessen Seite www.stefan-niggemeier.de untersagt, IP-Adressen von Nutzern ohne deren Einwilligung zu speichern und somit heimlich Nutzungsprofile zu erstellen. Außerdem hat der Datenschutzbeauftragte unter Bußgeldandrohung eine fehlende Unterrichtung über die Erhebung, Verwendung und Verarbeitung von Nutzerdaten auf Niggemeiers Webseite gerügt. Ferner sei es unzulässig, in Foren E-Mail-Adressen als Pflichtfeld abzufragen. Dies geht aus mehreren Schreiben der Behörde, zuletzt vom 26.10.2009 hervor (Az. 521.4501).

Niggemeiers Standpunkt

Niggemeier hatte sich gegen die Umsetzung der datenschutzrechtlichen Vorgaben auf seiner Seite zunächst gewehrt und einen Rechtsanwalt beauftragt. Dieser argumentierte ohne Erfolg, IP-Adressen seien keine personenbezogenen Daten. Eine Absage erteilte der Datenschutzbeauftragte auch der Auffassung, die Speicherung werde dadurch legalisiert, dass es sich dabei um eine Standardeinstellung der Blog-Software Wordpress handele. Schließlich biss Niggemeier auch mit seiner einen gewissen Unterhaltungswert nicht entbehrenden Argumentation auf Granit, wegen des sogenannten Medienprivilegs dürfe Niggemeier unter dem Deckmantel redaktioneller Arbeit um das Telemedienrecht herum nach Herzenslust die Daten seiner Leser ausrecherchieren. In seinem Blog äußerte Niggemeiers Rechtsanwalt zudem sein Bedauern darüber, dass es bei Beanstandungen des Datenschutzbeauftragten nicht möglich sei, Anspruchsteller durch Abmahnungen und Klagen praktisch mundtot zu machen – ein Vorgehen, das Niggemeier als Betroffener noch kritisiert hatte. Nicht von Erfolg gekrönt war offenbar auch sein „Rechtsgedanke“, die Datenschutzbehörden gäben doch regelmäßig an überlastet zu sein und sollten sich daher stattdessen um wichtigere Verfahren wie jenes der Deutschen Telekom oder des Discounters Lidl kümmern (die beide nicht in den Zuständigkeitsbereich des Berliner Datenschutzbeauftragten fallen; im selben Absatz wird aber kritisiert, die Landesdatenschutzbeauftragten maßten sich „durch eine extensive Auslegung der Datenschutzgesetze“ Zuständigkeiten an).

Gericht oder nicht Gericht

Niggemeier trug vor, das LG Hamburg mit seiner berüchtigt strengen Haftungsrechtsprechung habe eine einstweilige Verfügung gegen ihn erlassen, Forumsbeiträge zu überwachen (Az. 324 O 794/07 – von IP-Adressen ist darin allerdings keine Rede). Könne er auch den Nutzer anhand der IP-Adresse nicht ohne Weiteres identifizieren, so wolle er doch zumindest Nutzer mit einer bestimmten IP-Adressen sperren können. Dazu hielt es Niggemeier für angezeigt, alle seine Nutzer unter Generalverdacht zu stellen und deren Daten vorsorglich, heimlich und auf unbekannte Zeit zu speichern. Laut einem neueren Blogeintrag Niggemeiers ist die einstweilige Verfügung jedoch seit Monaten hinfällig, nachdem die Gegenseite ihren Antrag in höherer Instanz zurückgenommen hat. Von der Unverhältnismäßigkeit dieser Datensammlung abgesehen ist demnach schon nicht ersichtlich, zur Erfüllung welcher noch bestehenden gerichtlichen Überwachungsanordnungen Niggemeiers Datenprotokollierung erforderlich sein könnte.

IP-Adressen sind im Übrigen über Proxys oder Anonymisierungsdienste, meist auch schon durch Neueinwahl leicht austauschbar und somit selbst zum Sperren von Nutzern kaum geeignet. Vor einiger Zeit habe ich einen Test zahlreicher Anonymisierungsdienste veröffentlicht, von denen jeder einzelne diese Fähigkeit hat. Vielmehr dürfte eine solche Sperre in vielen Fällen den nächsten Zuteilungsnehmer der IP-Adresse und somit völlig Unbeteiligte treffen.

Erst auf die Bußgeldandrohung des Datenschutzbeauftragten reagierte Niggemeier und versah sein Forum mit einer Einwilligungsklausel und seine Webseite mit einer Datenschutzerklärung, was die Datenspeicherung wenigstens transparent macht.

Nicht so wichtig

Offenbar ist die Einhaltung des Datenschutzes und somit auch ein gewisses ethisches Verhalten von Medien Niggemeier nicht so wichtig – wenn es um ihn selbst geht. Eine Reihe von Fragen vom 30.10.2009 in dieser Sache beantwortete Niggemeier nicht. Zum Beispiel die Frage, warum auf seiner Seite Bildblog die Datenschutzerklärung Stand heute nach wie vor ordnungswidrig und wider besseres Wissen fehlt und die Nutzer insoweit nicht wissen, welche Daten von ihnen gesammelt werden. Von einer Speicherung ist insoweit auszugehen, als Niggemeiers Anwalt ja die Auffassung vertritt, dass jede Speicherung dadurch legalisiert werde, dass sie in der Wordpress-Software so eingestellt sei. Möglicherweise also ein neuer Fall für den Berliner Landesdatenschutzbeauftragten – wenn er sich mal wieder nicht grenzüberschreitend um das baden-württembergische Unternehmen Lidl kümmert.

Jonas

Siehe auch:

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Umfrage: Videoüberwachung in Mietshäusern unerwünscht

Immowelt.de hat 1.184 Personen gefragt: Wie ist Ihre Meinung zu Kameraüberwachung in Mietshausfluren? Die Antwort:

  • 46% der Befragten lehnen eine Kameraüberwachung in Mietshausfluren klar ab
  • 16% würde eine Kameraüberwachung nicht stören, sie fänden sie aber „nicht toll“
  • 11% meinen, immerhin würden unerwünschte Besucher wegbleiben
  • 28% finden eine Kameraüberwachung in Mietshausfluren gut und meinen, sie erhöhe die Sicherheit

Eine Dauerüberwachung von Mietshausfluren gegen das Einverständnis der Betroffenen ist in Deutschland unzulässig. Die Umfrage zeigt, dass die Mehrheit (62% der Befragten) sie ablehnen. Aber selbst wenn eine Mehrheit dafür wäre, könnte die Mehrheit die Persönlichkeitsrechte der übrigen Betroffenen nicht aushebeln.

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