Verstoß Deutschlands gegen RiL 2002/58/EG und 2000/31/EG

Mail an die EU-Kommission vom 05.03.2005:

Sehr geehrte Damen und Herren,

ich möchte mich beschweren über die Bundesrepublik Deutschland wegen nicht ordnungsgemäßer Umsetzung von Bestimmungen der Richtlinien 2002/58/EG und 2000/31/EG in nationales Recht. Meiner Ansicht nach sind die Vorgaben dieser Richtlinien im Bereich von IP-basierten Kommunikationsdiensten nicht oder jedenfalls nicht hinreichend klar transformiert worden.

Dies beruht darauf, dass das deutsche Recht diese Dienste zwei verschiedenen Regelungsregimes unterwirft: Erstens dem des Telekommunikationsgesetzes (TKG) und zweitens dem des Teledienstegesetzes (TDG). Das TDG soll unter anderem gelten „für alle elektronischen Informations- und Kommunikationsdienste“ „im Bereich der Individualkommunikation“ und für „Angebote zur Nutzung des Internets“ (§ 2 TDG). Es gilt auch für Personen, die „den Zugang zur Nutzung“ von Informations- und Kommunikationsdiensten vermitteln (§ 3 Nr. 1 TDG). Nach Auffassung der deutschen Datenschutzbehörden stellt insbesondere Email- und Internet-Access-Providing einen Teledienst dar. Dementsprechend werden zugewiesene IP-Adressen oder aufgerufene URLs als Nutzungsdaten im Sinne des Teledienste-Datenschutzgesetzes (TDDSG) angesehen.

Folgerichtig erklärte die Bundesregierung (BT-Drs. 14/1191, S. 7 f.): „In diesem Zusammenhang wird aktuell die Zuordnung der Vergabe von IP-Adressen zum Anwendungsbereich des TKG oder des IuKDG diskutiert. Für den Nutzer wird die Möglichkeit, im Internet zu surfen, nicht bereits durch den Aufbau einer ständigen Verbindung über die Telefonleitung zum Provider hergestellt. Voraussetzung sind vielmehr neben der Einwahlmöglichkeit auch die zum Verbindungsaufbau notwendigen Protokollfunktionen und die Vergabe der IP-Adresse, Name-Service und Routing. Bei diesen Dienstleistungen handelt es sich nicht um die reine Datenübertragung, sondern um ein spezifisches Diensteangebot des Providers zur Nutzung von Informations- und Kommunikationsangeboten im Internet und anderen Netzen.“. Die Vergabe von IP-Adressen wird also TDG und TDDSG zugeordnet.

Das Telekommunikationsgesetz (TKG) soll nach wohl herrschender Meinung nur Anwendung finden auf die „Übermittlung mittels Telekommunikation“, die „Informations- und Kommunikationsdiensten“ zugrunde liegt (§ 2 Abs. 1 TDG), etwa auf die „Verbindung über die Telefonleitung“ und auf „reine Datenübertragung“ (Bundesregierung a.a.O.).

Demgegenüber finden die Telekommunikationsrichtlinien der EG auf alle elektronischen Kommunikationsdienste umfassende Anwendung, auch auf Email- und Internet-Access-Providing (so ausdrücklich Erwägungsgrund 10 RiL 2002/21/EG).

Dies hat beispielsweise zur Folge, dass die Mitgliedstaaten „das Mithören, Abhören und Speichern sowie andere Arten des Abfangens oder Überwachens von Nachrichten und der damit verbundenen Verkehrsdaten“ „untersagen“ müssen (Art. 5 Abs. 1 S. 2 RiL 2002/58/EG). Das deutsche Recht setzt diese Vorschrift jedoch nur in § 88 TKG um, der wie beschrieben nach herrschender Ansicht auf Email- und Internet-Access-Providing keine Anwendung finden soll. Teilnehmerbezogene Verkehrsdaten wie zugewiesene IP-Adressen oder aufgerufene URLs werden nach deutschem Recht vielmehr als Nutzungsdaten im Sinne des Teledienste-Datenschutzgesetzes (TDDSG) angesehen und sind daher nicht vor unbefugtem „Mithören, Abhören und Speichern“ geschützt. Jedenfalls ist die Anwendbarkeit des Fernmeldegeheimnisses auf IP-basierte Kommunikationsdienste im deutschen Recht nicht hinreichend klar angeordnet, wie es nach der Rechtsprechung des EuGH für eine ordnungsgemäße Richtlinienumsetzung erforderlich ist. Dies wird etwa daran deutlich, dass der für Telekommunikationsdienste zuständige Bundesbeauftragte für Datenschutz (§ 115 Abs. 4 TKG) eine Zuständigkeit für Email- und Internet-Access-Provider, insbesondere soweit sie Verkehrsdaten wie IP-Adressen und URLs verarbeiten, in ständiger Praxis ablehnt.

Art. 5 Abs. 3 RiL 2002/58/EG ist im deutschen Recht, soweit ersichtlich, überhaupt nicht umgesetzt. Zwar sehen TKG, TDG und MDStV Informationspflichten vor. Sie machen die „Speicherung von Informationen oder den Zugriff auf Informationen, die im Endgerät eines Teilnehmers oder Nutzers gespeichert sind“, aber nicht von einer ordnungsgemäßen Information abhängig, wie es Art. 5 Abs. 3 RiL 2002/58/EG vorschreibt.

Art. 6 Abs. 1 RiL 2002/58/EG ist im Bereich IP-basierter Kommunikationsdienste jedenfalls insoweit nicht ordnungsgemäß umgesetzt, wie § 6 Abs. 3 TDDSG die Verarbeitung und Speicherung von Verkehrsdaten (z.B. von IP-Adressen und URLs) auch über die Zeitdauer der Übertragung einer Nachricht (z.B. einer Email oder Webseite) hinaus erlaubt. Die in § 6 Abs. 3 TDDSG vorgesehene Pseudonymisierung kommt nicht der in Art. 6 Abs. 1 RiL 2002/58/EG gestatteten Anonymisierung gleich, weil der Personenbezug bei einer Pseudonymisierung erhalten bleibt. Auch das nach § 6 Abs. 3 TDDSG bestehende Widerspruchsrecht ist in Art. 6 Abs. 1 RiL 2002/58/EG nicht vorgesehen. Vielmehr sieht Art. 6 Abs. 3 RiL 2002/58/EG ein Einwilligungserfordernis vor. Das gleiche gilt für § 13 Abs. 4 MDStV.

Weiterhin ist meiner Ansicht nach die Richtlinie 2000/31/EG insoweit nicht in deutsches Recht umgesetzt, wie sie Kommunikationsdienste regelt, die unter Einsatz „elektronischer Verarbeitungs- und Speicherungssysteme“ – also von Datenverarbeitungsanlagen – bereitgestellt werden. Hierunter fällt beispielsweise die Bereitstellung IP-basierter Telefonie. Dieser Dienst soll nach wohl herrschender Ansicht in Deutschland – auch insoweit ist das deutsche Recht unklar – dem TKG unterfallen und nicht dem TDG. Umgesetzt ist die Richtlinie 2000/31/EG jedoch nur durch das TDG, nicht durch das TKG. Dies gilt beispielsweise für die Vorschriften über die Verantwortlichkeit (Art. 12 RiL 2000/31/EG).

Ich würde mich freuen, wenn sich die Europäische Kommission meiner Auffassung anschließen und erforderlichenfalls zügig ein Vertragsverletzungsverfahren gegen Deutschland einleiten könnte. Zur Beantwortung weiterer Fragen stehe ich Ihnen jederzeit zur Verfügung. Ich bitte Sie, mich über den Verfahrensverlauf zu unterrichten. Eine vertrauliche Behandlung dieser Beschwerde ist nicht erforderlich.

Mit freundlichen Grüßen,

Mail an die EU-Kommission vom 25.01.2006:

Sehr geehrter Herr …,

gerne nehme ich zu der von Ihnen genannten Frage Stellung, inwieweit der Entwurf des Telemediengesetzes meiner Beschwerde abhilft.

Was die Frage betrifft, ob das deutsche Telekommunikationsrecht auf alle elektronischen Kommunikationsdienste umfassende Anwendung findet, auch auf Email- und Internet-Access-Providing (siehe Erwägungsgrund 10 RiL 2002/21/EG), könnten die §§ 1, 10 Abs. 3 des geplanten Telemediengesetzes hinreichend klar sein. Sie deuten darauf hin, dass elektronische Kommunikationsdienste, die überwiegend in der Übertragung von Signalen über Telekommunikationsnetze bestehen, dem Telekommunikationsgesetz unterfallen sollen (siehe auch § 3 Nr. 24 TKG). Email- und Internet-Access-Providing besteht zumindest überwiegend in der Übertragung von Signalen über Telekommunikationsnetze und würden danach dem Telekommunikationsgesetz unterfallen. Dies würde z.B. die Anwendbarkeit des Fernmeldegeheimnisses (§ 88 TKG) sicherstellen, wie es europarechtlich geboten ist (Art. 5 Abs. 1 S. 2 RiL 2002/58/EG).

Eine Verletzung des Art. 6 Abs. 1 RiL 2002/58/EG im Bereich IP-basierter Kommunikationsdienste ergibt sich nicht mehr daraus, dass die Erstellung pseudonymer Nutzungsprofile zugelassen wird (§ 14 Abs. 3 Telemediengesetz-Entwurf), weil diese Zulassung nicht für Dienste gelten soll, die überwiegend in der Übertragung von Signalen über Telekommunikationsnetze bestehen (§ 10 Abs. 3 Telemediengesetz-Entwurf). Allerdings verstößt meiner Ansicht nach auch § 100 des Telekommunikationsgesetzes gegen Art. 6 Abs. 1 RiL 2002/58/EG, soweit er die generelle Aufbewahrung von Verkehrsdaten zu Zwecken der Störungs- und Missbrauchsbekämpfung über das Verbindungsende hinaus legalisiert. Anders als die Vorgängervorschrift des § 9 TDSV (http://www.netlaw.de/gesetze/tdsv.htm) erlaubt § 100 TKG die Erhebung und Speicherung von Verkehrsdaten zur Störungs- und Missbrauchsbekämpfung nicht mehr nur „im Einzelfall“. Er erlaubt es vielmehr, „die (also alle) Bestandsdaten und Verkehrsdaten der Teilnehmer und Nutzer“ zu speichern, und zwar ohne zeitliche Begrenzung. Eine generelle, bedarfsunabhängige Vorratsspeicherung sämtlicher Verkehrsdaten, damit sie im Bedarfsfall zur Störungs- und Missbrauchsbekämpfung zur Verfügung stehen, ist aber nicht mehr „in einer demokratischen Gesellschaft notwendig, angemessen und verhältnismäßig“ im Sinne des Art. 15 Abs. 1 RiL 2002/58/EG. Eine verhältnismäßige Regelung würde sich nicht einseitig an den Interessen der Unternehmen orientieren, wie es § 100 TKG mit dem Merkmal der „Erforderlichkeit“ tut, sondern mit Rücksicht auf das Interesse der Nutzer an der Wahrung ihrer Privatsphäre eine Speicherung nur im Einzelfall erlauben.

Eine generelle Vorratsspeicherung praktizieren deutsche TK-Unternehmen unter Berufung auf § 100 TKG verbreitet. Der größte Internet-Access-Provider Deutschlands T-Online speichert die an seine Kunden dynamisch vergebenen IP-Adressen unter Berufung auf § 100 TKG 80 Tage lang. Die angeblich zuständige Aufsichtsbehörde, das Regierungspräsidium Darmstadt, hält diese Praxis von § 100 TKG gedeckt. Es kann nicht mehr als verhältnismäßig angesehen werden, wegen der Möglichkeit einzelner Stör- oder Missbrauchsfälle die Verkehrsdaten sämtlicher Nutzer auf Vorrat zu speichern. Dies widerspricht Art. 6 Abs. 1 RiL 2002/58/EG, der im Grundsatz eindeutig eine Löschung nach Verbindungsende fordert, und Abweichungen nur in Ausnahmefällen zulässt (Art. 15 RiL 2002/58/EG).

Eine Umsetzung des Art. 5 Abs. 3 RiL 2002/58/EG sieht der Telemediengesetz-Entwurf leider nicht vor.

Mit freundlichen Grüßen,

Mail an die EU-Kommission vom 02.02.2006:

Sehr geehrter Herr …,

in meiner Email vom 25.01.2006 wies ich darauf hin, dass § 100 des deutschen Telekommunikationsgesetzes mit Art. 6 Abs. 1 RiL 2002/58/EG unvereinbar ist.

Ich möchte Sie nun auf einen weiteren Verstoß des deutschen Telekommunikationsgesetzes gegen die Richtlinie aufmerksam machen. § 95 Abs. 2 TKG verstößt gegen Art. 13 Abs. 2 RiL 2002/58/EG. Art. 13 Abs. 2 RiL 2002/58/EG erlaubt Emailwerbung zum Schutz vor „Spam“ nur unter engen Voraussetzungen. Diese Einschränkungen setzt § 95 Abs. 2 TKG jedoch nicht korrekt um:

1. Emailwerbung ist nach der Richtlinie nur zulässig, wenn eine Firma die Emailadresse „im Zusammenhang mit dem Verkauf eines Produkts oder einer Dienstleistung … erhalten hat“. Es reicht also beispielsweise nicht, wenn sich ein Kunde nur zum Zweck der Beratung an die Firma gewendet hat. Diese Einschränkung setzt das deutsche TKG nicht um. § 95 Abs. 2 TKG fordert nur die Kenntniserlangung „im Rahmen einer bestehenden Kundenbeziehung“.

2. Emailwerbung ist nach der Richtlinie nur zulässig, wenn „eigene ähnliche Produkte oder Dienstleistungen“ beworben werden. Diese Einschränkung setzt das deutsche TKG nicht um. § 95 Abs. 2 TKG lässt sämtliche Werbung „für eigene Angebote“ zu.

3. Emailwerbung ist nach der Richtlinie nur zulässig, wenn „die Kunden klar und deutlich die Möglichkeit erhalten, eine solche Nutzung … gebührenfrei und problemlos abzulehnen“. Diese Einschränkung setzt das deutsche TKG nicht um. § 95 Abs. 2 TKG schreibt nur einen Hinweis darauf vor, dass der Kunde „schriftlich oder elektronisch widersprechen kann“. Der Kunde soll also erst mühsam eine Nachricht an den Anbieter verfassen und versenden müssen. Dazu muss er in der Praxis oft erst mühsam im Internet die Adresse heraussuchen, an die ein Widerruf gerichtet werden kann. All dies entspricht nicht der in der Richtlinie geforderten Möglichkeit der problemlosen Ablehnung. Problemlos ist die Ablehnung nur, wenn in der Email ein Unsubscribe-Link angeboten wird. Jedenfalls gewährleistet das deutsche Recht keine Möglichkeit der problemlosen Ablehnung. Auch das Merkmal „gebührenfrei“ ist in § 95 Abs. 2 TKG nicht umgesetzt.

Ich schreibe Ihnen, weil das Bundeswirtschaftsministerium derzeit am Entwurf eines „Gesetzes zur Änderung telekommunikationsrechtlicher Vorschriften“ arbeitet. Es bietet sich an, in diesem Rahmen die richtlinienwidrigen §§ 100 und 95 TKG zu ändern. Es würde mich freuen, wenn Sie in Ihren Gesprächen mit dem Ministerium darauf hinwirken würden und erforderlichenfalls ein Vertragsverletzungsverfahren einleiten würden.

Mit freundlichen Grüßen,

Mail an die EU-Kommission vom 06.04.2006:

Dear Sir,

thank you for your letter of 27/03/2006. It is difficult for me to provide you with additional information as I have not been given your complete reasoning.

Art. 5 (3) of the directive 2002/58/EC is not mentioned in your letter. Clearly, there is not a single provision in German law that makes the access to end user devices via communications networks subject to the conditions imposed by the European Parliament in Art. 5 (3). It is highly important for citizens that this provision be transposed into German law, as it is meant to protect Internet users from spyware, web bugs and similar threats to privacy. The Commission cannot let this violation of an important provision of Community law happen without consequences.

In regard to Art. 6 (1) of the directive 2002/58/EC, you rightly point out that § 7 UWG can be regarded as transposing the directive more or less correctly. However, § 7 UWG does not apply to telecommunications service providers. According to the legal principle „lex specialis derogat lex generalis“, only § 95 (2) TKG applies to telecommunications service providers, as it is a more specific provision than § 7 UWG. Were it not so, § 95 (2) TKG would be obsolete, which cannot have been the intention of Parliament. § 95 (2) TKG does not transpose Art. 6 (1) of the directive 2002/58/EC correctly for the reasons I have given in my e-mail of 02/02/2006. Besides, § 7 UWG does not provide for an opportunity to opt out „in an easy manner“, either.

Should you decide to maintain your decision despite all, I would kindly ask you to give me the exact reasons. Maybe there is a misunderstanding that can be cleared up.

Yours sincerely,

Am 15.06.2006 antwortete die Kommission:

Der Kommission kommt bei der Frage, ob sie ein Vertragsverletzungsverfahren einleitet, ein Ermessen zu. Nach unserer Prüfung beabsichtigen wir, anzuregen, hinsichtlich der von Ihnen vorgetragenen Punkte zurzeit kein weiteres formelles Vertragsverletzungsverfahren im Hinblick auf Richtlinie 2002/58/EG zu eröffnen.

Wir würden jedoch gerne informiert werden, sobald Ihnen konkrete Anwendungsfälle bekannt werden, die die von Ihnen aufgezeigten Punkte betreffen, zum Beispiel im Rahmen einer Auslegung der in Rede stehenden Vorschriften durch deutsche Gerichte.

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