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Anmerkung zu OLG Hamburg: Anonymer Internet-Veröffentlichungsdienst – Sharehoster II

Das Oberlandesgericht Hamburg hat mit Urteil vom 30.9.2009 – 5 U 111/08 (nicht rechtskräftig, Revision anhängig unter I ZR 177/09) zu dem anonymen Internet-Veröffentlichungsdienst Rapidshare entschieden:

Orientierungssatz 4: Ein Geschäftsmodell, das auf Grund seiner Struktur durch die Möglichkeit des anonymen Hochladens in Pakete zerlegter, gepackter und mit Kennwort gegen den Zugriff geschützter Dateien der massenhaften Begehung von Urheberrechtsverletzungen wissentlich Vorschub leistet, kann von der Rechtsordnung nicht gebilligt werden. Die vom BGH zum Schutze des Dienstbetreibers vorgesehenen Begrenzungen von Prüfungspflichten greifen insbesondere nicht ein, wenn der Betreiber ihm zumutbare und naheliegende Möglichkeiten, die Identität des Nutzers zum Nachweis einer etwaigen Wiederholungshandlung festzustellen, willentlich und systematisch ungenutzt lässt (Bestätigung von HansOLG NJOZ 2008, 4927 – Rapidshare).

Orientierungssatz 5: Lässt der Betreiber eines Sharehosting-Dienstes in Kenntnis begangener Urheberrechtsverletzungen weiterhin einschränkungslos eine anonyme Nutzung seines Dienstes zu, kann er sich zur Vermeidung seiner Verantwortlichkeit als Störer unter bestimmten Voraussetzungen nicht mehr auf eine ansonsten gegebenenfalls bestehende Unzumutbarkeit umfangreicher Prüfungspflichten berufen (Bestätigung von HansOLG NJOZ 2008, 4927 – Rapidshare).

Die folgende Anmerkung zu dem Urteil ist erschienen in MMR 2010, 65 – alle Rechte vorbehalten.

Mit der vorliegenden Entscheidung schreibt der Urheberrechtssenat des OLG Hamburg seine im vergangenen Jahr eingeleitete Rspr. (MMR 2008, 823) fort, deren erklärtes Ziel es ist, das „Unwesen von Raubkopierern“ durch ein „Generalverbot“ anonymer Internet-Veröffentlichungsdienste zu „unterbinden“. Zur Begründung führt der Senat aus, ein anonymer Dienst zur Veröffentlichung von Dateien im Internet („Sharehoster“) leiste „der massenhaften Begehung z.B. von Urheberrechtsverletzungen Vorschub“ und stelle die über Art. 14 GG geschützten Interessen der Schutzrechtsinhaber „vollständig schutzlos“. Die gesetzliche Pflicht zur unverzüglichen Löschung rechtswidriger Inhalte nach Kenntniserlangung (§§ 7 ff. TMG) ändere daran nichts.

Auf die grundlegende und unverändert zutreffende Kritik an dieser Rspr. (Breyer, MMR 2009, 14 m.w.Nw.) geht der Senat nicht ausdrücklich ein. Wenngleich der Senat einige seiner früheren Forderungen zur Vorbeugung von Rechtsverletzungen nun differenzierter darstellt (z.B. Anmeldepflicht), nominell einen „Grundsatz der Anonymität“ anerkennt und die Unzulässigkeit einer generellen, personenbeziehbaren Nutzerprotokollierung ins Blaue hinein nach den §§ 13, 15 TMG (so BGH MMR 2009, 608 m. Anm. Greve/Schärdel – spickmich.de) immerhin als möglich anerkennt, hält er am Kern seiner Rspr. fest, wonach anonyme, protokollierungsfreie Internet-Veröffentlichungsdienste ohne Vorabüberprüfung der Veröffentlichungen verboten sein sollen.

Die Auswirkungen, die ein solches Verbot hätte, sind kaum zu überschätzen: Neben Diensten zur Veröffentlichung von Dateien (z.B. Sharehoster, Webhoster) wären auch Dienste zur anonymen Veröffentlichung von Texten im Internet (z.B. Wikis, Foren) betroffen, weil auch diese zur massenhaften Veröffentlichung etwa urheberrechtlich geschützter Liedtexte genutzt werden können.

Eine Privilegierung von „Meinungsforen“ ist nicht möglich, weil inhaltsneutrale Dienstleistungen immer sowohl zum grundrechtlich geschützten Meinungsaustausch als auch für Rechtsverletzungen genutzt werden können. In veröffentlichten Dateien können beispielsweise meinungsrelevante Dokumente (vgl. etwa LG Hamburg MMR 2010, 60 (Ls.) – in diesem Heft) oder Video-Interviews zu Fragen von öffentlichem Interesse gespeichert sein.

Neben Speicherplatzanbietern wären von einem Verbot auch die Anbieter anonymer Internetzugänge betroffen (z.B. kostenlose Hotspots, öffentliche Internetterminals, Internetcafés), denn auch deren Dienstleistungen ermöglichen „massenhafte Urheberrechtsverletzungen“. Gleiches gälte für jegliche Tauschgelegenheit auch außerhalb des Internet (z.B. Computerclub, Universitätscampus oder Flohmarkt) und für jedes Vervielfältigungsgerät (z.B. Tonbandgeräte, Fotokopiergeräte und CD-Brenner). Nicht erst das Internet, sondern die elektronische Technologie überhaupt ermöglicht einen massenhaften Informationsaustausch, sei er legal oder illegal. Nach der Markteinführung privater Tonbandgeräte hat der BGH erkannt, dass ein Verbot des anonymen Angebots solcher Technologien den Beteiligten unzumutbar wäre; er hat die Rechteinhaber stattdessen darauf verwiesen, ein „angemessenes Pauschalentgelt“ zu liquidieren (BGH NJW 1964, 2157 – Personalausweise/Tonbandgeräte-Händler II). Erst infolge dieses Urteils hat es der Deutsche Bundestag vermocht, gegen die Interessen der Rechteinhaber die private Vervielfältigung von Werken zu legalisieren und für eine angemessene Pauschalvergütung zu sorgen (§§ 53, 54 UrhG). Nachfolgend hat auch das BVerfG die Forderung nach einer unmittelbaren Inanspruchnahme der Verbraucher verworfen, „besonders weil eine solche Verpflichtung ohne Eingriffe in die private Sphäre nicht durchsetzbar“ wäre und die dazu erforderlichen „Kontrollmaßnahmen im persönlichen Bereich des Besitzers“ grundrechtswidrig wären (BVerfGE 31, 255, 267 f.).

Heute stehen BGH und BVerfG vor der vergleichbaren Aufgabe, den Hamburger Forderungen nach einem gläsernen Internet eine Absage zu erteilen und Rechteinhaber auf Vergütungsansprüche gegen diejenigen zu verweisen, die gewerblich von dem rechteeingreifenden Informationsaustausch profitieren. Nur so ist ein angemessener Ausgleich zwischen dem Freiheits- und Datenschutzinteresse der überwältigenden Mehrheit rechtstreuer Internetnutzer (nach dem besprochenen Urteil über 90% der Nutzer), der Berufsfreiheit der technischen Dienstleister und dem Eigentumsinteresse der Rechteinhaber herzustellen.

Der Gesetzgeber muss dabei Schützenhilfe leisten, indem er die von der Rspr. auferlegten exzessiven Überwachungspflichten im TMG normenklar ausschließt (näher Breyer, MMR 2009, 14). Nachdem der Bundestag bereits 2009 eine Anhörung ( http://twiturl.de/bt-tmg ) zu einem Gesetzentwurf der FDP mit dieser Zielrichtung (BT-Drs. 16/11173) durchgeführt hatte, will die neue schwarz-gelbe Regierungskoalition ausweislich ihres Koalitionsvertrags nun Ernst machen und die „Regelungen zur Verantwortlichkeit im TMG fortentwickeln“.

Die Hamburger Gerichte sind schon seit langem der Kritik ausgesetzt, systematisch Interessen von Rechteinhabern den Vorrang ggü. dem Allgemeininteresse an einem freien Informations- und Meinungsaustausch in Presse und Internet einzuräumen (Stichwort Forenhaftung, Linkhaftung oder Bildersuche). Während Rechteinhaber Entscheidungen wie die besprochene als „Durchbruch im Kampf“ gegen Rechtsverletzungen feiern ( http://kurzurl.net/GEMA ), warnen Beobachter im Hinblick auf den „fliegenden Gerichtsstand“ des § 32 ZPO bereits vor einer „Hamburger Schere im Kopf“ der Bürger ( http://twiturl.de/ndr-32zpo ). Der zur Abhilfe unterbreitete Vorschlag des BMJ, den Gerichtsstand der unerlaubten Handlung nach § 32 ZPO einzuschränken ( http://twiturl.de/gipeh ), ist vielfach auf Ablehnung gestoßen. In der Tat dürfte eine inhaltliche Korrektur der beanstandeten Rspr. dringender geboten sein als Versuche, deren Auswirkungen durch eine Zuständigkeitsänderung zu begrenzen. In diesem Sinne sind nun der BGH und der Gesetzgeber aufgerufen, für eine ausgewogene und freiheitsgerechte Lösung zu sorgen.

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Petition zur Schaffung eines Akteneinsichtsrechts bei dem EuGH

Heute wurde folgende Petition bei dem Europäischen Parlament eingereicht:

Einsichtsrecht in Akten des EU-Gerichtshofs

Aus verschiedenen Gründen können Personen, die an einem Gerichtsverfahren vor dem EU-Gerichtshof nicht beteiligt sind, ein berechtigtes Interesse an der Einsicht in die Verfahrensakten haben. Ein berechtigtes Interesse kann bestehen, wenn die Akteneinsicht zur Durchsetzung von Grundrechten oder sonstigen Rechten erforderlich ist. Es kann auch ein wissenschaftliches Interesse an dem Akteninhalt zu Forschungszwecken bestehen, etwa für wissenschaftliche Untersuchungen oder Publikationen. Schließlich kann im Einzelfall ein berechtigtes Interesse der Presse und Öffentlichkeit anzuerkennen sein.

Auf einen Einsichtsantrag, der auf den ersten Grund (Rechtsverfolgung) gestützt war, teilte mir die Kanzlei des EU-Gerichtshofs am 12.11.2009 mit: „I have been instructed by the deputy-registrar to inform you that there is no rule in the Statute of the Court or in the Rules of procedure of the Court that prohibits access to the written pleadings to third parties and there is no rule in the said texts that allows such access. The practice of the Court is and has always been not to grant access to the non-public documents of a case to third parties.“

Diese rigide Praxis halte ich nicht für sachgerecht. Ich bitte darum, die Satzung des Gerichtshofs so zu ändern, dass die Einsicht Dritter in Verfahrensakten ermöglicht wird, wenn sie ein berechtigtes Interesse an dem Akteninhalt glaubhaft machen können. Dafür führe ich die folgenden Gründe an:

1. In Art. 1 Abs. 2 EU ist der Grundsatz der Offenheit der Union verankert, mit dem sich die generelle Versagung von Einsicht in Akten des EU-Gerichtshofs nicht in Einklang bringen lässt.

2. Wie der Generalanwalt erst kürzlich ausgeführt hat (Schlussanträge in den verbundenen Rechtssachen C‑514/07 P, C‑528/07 P and C‑532/07 P), sind Schriftsätze der Beteiligten an den Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte grundsätzlich öffentlich (Art. 33 der Verfahrensordnung). Auch dem EU-Gerichtshof kommt heute zunehmend die Funktion eines Verfassungsgerichts zu.

3. Die Rechtstraditionen der Mitgliedsstaaten erfordern eine allgemeine Geheimhaltung von Akten des EU-Gerichtshofs nicht. Die mit Abstand häufigste Regelung in den Mitgliedsstaaten sieht vor, dass die Gerichte Zugang zu Verfahrensakten nach Ermessen oder nach einer Abwägung der einschlägigen Interessen gewähren können. Nur eine Minderheit der Mitgliedsstaaten verwehrt jeden Zugang zu nicht-öffentlichen Dokumenten in Verfahrensakten.

4. Artikel 5 (7) der Dienstanweisung für den Kanzler des Gerichts Erster Instanz sieht schon heute die Möglichkeit vor, Akteneinsicht zu gewähren. Die Vorschrift ist aber auf das Gericht Erster Instanz beschränkt und läuft zurzeit leer, weil das eröffnete Ermessen dahin ausgeübt wird, dass nie Einsicht gewährt wird. Das freie Ermessen des Gerichtshofs muss durch ein Einsichtsrecht ersetzt werden.

5. Gegebenenfalls kann ein Recht auf Akteneinsicht von weiteren Sicherungen abhängig gemacht werden, beispielsweise von der vorherigen Anhörung der Beteiligten, von dem Verfahrensstadium, von einer teilweisen Schwärzung usw. Nicht akzeptabel ist aber die gegenwärtige Situation, in der keinerlei Einsicht gewährt wird. Dies wird der gestiegenen Bedeutung der Verfahren vor dem EU-Gerichtshof für die Gesellschaft nicht mehr gerecht.

Infolgedessen bitte ich darum, die Satzung des Gerichtshofs so zu ändern, dass die Einsicht Dritter in Verfahrensakten ermöglicht wird, wenn sie ein berechtigtes Interesse an dem Akteninhalt glaubhaft machen können. Das Europäische Parlament möge die Kommission um Vorlage eines entsprechenden Vorschlags zur Ergänzung der Satzung des EU-Gerichtshofs ersuchen (Art. 281 AEUV).

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Keine Streithilfe in Vorabentscheidungsverfahren?

Legt ein nationales Gericht dem Europäischen Gerichtshof die Frage vor, ob EU-Recht gültig oder wie es auszulegen ist, so besteht ein allgemeines Interesse an der Antwort des Gerichtshofs. Dessen Antwort ist nämlich für sämtliche zukünftige Verfahren verbindlich, solange nicht der Gerichtshof selbst ein abweichendes Urteil fällt.

Trotz der großen Bedeutung von Vorabentscheidungen für Verfahrensunbeteiligte lässt der Gerichtshof einen Beitritt als Streithelfer nicht zu. Seit 1996 hat der Gerichtshof entsprechende Anträge stets zurückgewiesen (Beschluss vom 26. Februar 1996, Rechtssache C-181/95; Beschluss vom 25 Mai 2004, Rechtssache C-458/03; Beschluss vom 12. September 2007, Rechtssache C-73/07).

Im vergangenen Jahr haben wir einen Versuch gestartet, den Gerichtshof zu einer Änderung seiner Meinung zu überzeugen. Wir haben den Beitritt zu zwei Vorabentscheidungsverfahren beantragt, in welchen das Verwaltungsgericht Wiesbaden nach der Zulässigkeit der Vorratsdatenspeicherung fragt (Az. 6 K 1045/08.WI und 6 K 1352/08.WI). Dabei haben wir unter anderem argumentiert (näher Antragsschrift vom Juni 2009 und weiterer Schriftsatz vom Juli 2009):

Beitritt zum Ausgangsverfahren unmöglich

Der Präsident vertrat in früheren Nichtzulassungsentscheidungen viertens die Auffassung, Erklärungen vor dem Gerichtshof könne in Vorabentscheidungsverfahren nur abgeben, wer die Zulassung seines Beitritts bei dem nationalen Gericht erfolgreich beantragt habe.

Der Präsident berücksichtigte hier indes nicht, dass eine Person zwar ein berechtigtes Interesse am Ausgang eines Vorabentscheidungsersuchens haben kann, nicht aber am Ergebnis des Ausgangsverfahrens. In dieser Konstellation besteht keine Möglichkeit, dem Ausgangsverfahren beizutreten, so dass dem Grundrecht auf rechtliches Gehör nur durch Beitritt zum Vorlageverfahren Rechnung getragen werden kann. […]

Neue Konstellation: Vorabentscheidungen über die Gültigkeit von Grund­rechts­eingriffen

Vor allem hatte der Präsident bislang noch nicht über den Beitritt von Personen zu Vorabentscheidungsverfahren zu entscheiden, die nicht nur ein berechtigtes Interesse an der Entscheidung geltend machten, sondern auch eine drohende Verletzung ihrer eigenen Grundrechte durch die anstehende Vorabentscheidung des Gerichtshofs. In einem solchen Fall muss eine Analogie zu Art. 40 der Satzung schon deshalb angenommen werden, um nicht die Grundrechte des von der Entscheidung Drittbetroffenen zu verletzen.

In seinen bisherigen Entscheidungen hat der Präsident erklärt, Art. 234 EG diene der einheitlichen Auslegung des Gemeinschaftsrechts. Er hat dabei aber nicht bedacht, dass Art. 234 EG daneben auch der Entscheidung über die Gültigkeit von Gemeinschaftsrecht und insbesondere dessen Vereinbarkeit mit den Gemeinschaftsgrundrechten dient – und zwar auch über die Vereinbarkeit mit den Grundrechten nicht am Ausgangsverfahren beteiligter Dritter.

Die Zulassung des Antragstellers als Streithelfer der Kläger vor dem EuGH ist danach grundrechtlich geboten. Als allgemeiner Rechtsgrundsatz des Gemeinschaftsrechts ist anerkannt, dass jeder Bürger Anspruch auf rechtliches Gehör hat, bevor über einen Eingriff in seine Grundrechte entschieden wird (vgl. Art. 6 (1) EMRK). Wie die Antragsschrift im Einzelnen ausführt, greift die Richtlinie 2006/24/EG tief in die Grundrechte des Antragstellers auf Achtung seiner Privatsphäre und Meinungsfreiheit (vgl. Art. 8 und 10 EMRK) ein. Der EG-Vertrag sieht keinen direkten Rechtsweg zum EuGH gegen diesen Grundrechtseingriff vor, sondern erlaubt einzig die Anrufung der nationalen Gerichte, die sodann nach Art. 234 EG gegebenenfalls ein Vorabentscheidungsverfahren einzuleiten haben. Nach der Rechtsprechung des EuGH ist ein Vorabentscheidungsersuchen allerdings unzulässig, wenn der Gerichtshof die Vorlagefrage bereits geklärt hat. Mit Ausnahme des vorliegenden Beitritts hat der Antragsteller daher keine Möglichkeit, die Verletzung seiner Grundrechte durch die Richtlinie 2006/24/EG geltend zu machen, denn nach Entscheidung über die Vereinbarkeit der Richtlinie mit den Gemeinschaftsgrundrechten in den vorliegenden Verfahren wird sich der EuGH nicht ein zweites Mal mit der Frage befassen. Würde der EuGH dem Antragsteller die Möglichkeit versagen, vor einer Entscheidung über die Vereinbarkeit der Richtlinie 2006/24/EG mit den Gemeinschaftsgrundrechten des Antragstellers gehört zu werden, verletzte er den Anspruch des Antragstellers auf rechtliches Gehör. […]

In Artikel 36 sieht die EMRK ausdrücklich vor, dass der Präsident des Ge­richtshofs im Interesse der Rechtspflege jeder betroffenen Person, die nicht Be­schwerde­führer ist, Gele­genheit geben kann, schriftlich Stellung zu nehmen. Diese Interventionsmöglichkeit ist gemeinsames Rechtsprinzip aller Mitgliedsstaaten seit Inkrafttreten der Bestimmung am 01.11.1998. Dass der seit 1951 im wesentlichen unveränderte Art. 40 der Satzung des EuGH diese Rechtsentwicklung nicht berücksichtigt, begründet eine planwidrige Regelungslücke, die im Wege der Analogie zu schließen ist. […]

Sollte der Gerichtshof den Betritt des Antragstellers zum vorliegenden Verfahren nicht zulassen, die Richtlinie 2006/46/EG für mit den Grundrechten vereinbar erklären und sollte auch die Verfassungsbeschwerde des Antragsstellers gegen die Umsetzung der Richtlinie in Deutschland ohne Erfolg bleiben, so müsste der Antragsteller vor dem Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte neben der Verletzung der Art. 8 und 10 EMRK auch die Verletzung der Rechte auf rechtliches Gehör (Art. 6 EMRK) und auf wirksame Abhilfe (Art. 13 EMRK) rügen, weil sich der Antragsteller zur Gültigkeit der grundrechtsverletzenden Richtlinie nicht vor dem EuGH als zuständigem Gericht äußern konnte. […]

Funktionswandel zum Verfassungsgericht grundrechtskonform gestalten

Mit der fortschreitenden Integration der Gemeinschaft hat sich die Funktion des EuGH gewandelt. Ihm kommt heute zunehmend die Funktion eines Verfassungsgerichts zu, das über die Zulässigkeit von Grundrechtseingriffen nicht nur in wirtschaftlichen Freiheiten, sondern auch in die persönlichen Freiheitsrechte einer Vielzahl von Bürgern entscheidet – und zwar ausschließlich im Wege von Vorabentscheidungen, wenn die Gültigkeit abstrakt-generellen Eingriffsrechts in Rede steht. Diese gewandelte Bedeutung des Vorabentscheidungsverfahrens konnte zu dem Zeitpunkt, als der heutige Art. 40 in die Satzung aufgenommen wurde, noch nicht vorhergesehen werden. Um die Grundrechte der Unionsbürger dennoch zu wahren, kann dies den Gerichtshof nicht daran hindern, die erforderliche Fortentwicklung im Wege der Auslegung oder Analogie selbst vorzunehmen.

Der Antragsteller ersucht den Präsidenten des Gerichtshofes daher, ihn als Streithelfer zuzulassen, um seinem Grundrecht auf rechtliches Gehör vor der anstehenden Entscheidung über einen tiefgreifenden Eingriff in die Grundrechte des Antragstellers Rechnung zu tragen. Er ermutigt den Präsidenten, durch die Anerkennung des Interventionsrechts in Vorabentscheidungsverfahren die Grundrechte zu stärken und Vorabentscheidungsverfahren für eine breitere Erörterung zu öffnen. Die Anerkennung des Interventionsrechts in grundrechtsrelevanten Vorabentscheidungsverfahren würde in Wissenschaft und Rechtsprechung zweifellos begrüßt werden und im Laufe der Zeit die Qualität und Akzeptanz der grundrechtsrelevanten Rechtsprechung des Gerichtshofes stärken.

Leider vermochte es keines dieser Argumente, den Präsidenten des Gerichtshofs zu überzeugen. Mit Beschluss vom 13. Januar 2010 (Rechtssachen C-92/09 und C-93/09) wies er den Antrag mit der Begründung zurück, die Satzung lasse einen Beitritt in Vorabentscheidungsverfahren nicht zu und sei insoweit auch einer erweiternden Auslegung nicht zugänglich.

Dass die Satzung mit diesem Inhalt aber der Europäischen Menschenrechtskonvention widerspricht, stellt der Präsident nicht in Abrede. Folglich bedarf es einer Änderung der Satzung (Art. 281 AEUV). Ich habe heute eine entsprechende Petition bei dem Europäischen Parlament eingereicht:

Öffnung von Vorabentscheidungsverfahren für die Beteiligung Dritter

Legt ein nationales Gericht dem Europäischen Gerichtshof die Frage vor, ob EU-Recht gültig oder wie es auszulegen ist, so besteht ein allgemeines Interesse an der Antwort des Gerichtshofs. Dessen Antwort ist nämlich für sämtliche zukünftige Verfahren verbindlich, solange nicht der Gerichtshof selbst ein abweichendes Urteil fällt.

Trotz der großen Bedeutung von Vorabentscheidungen für Verfahrensunbeteiligte lässt der Gerichtshof einen Beitritt Dritter, die ein berechtigtes Interesse an dem Verfahrensausgang haben, nicht zu. Seit 1996 hat der Gerichtshof entsprechende Anträge stets mit der Begründung zurückgewiesen, die Satzung lasse einen solchen Beitritt in Vorabentscheidungsverfahren nicht zu (z.B. Beschluss vom 26. Februar 1996, Rechtssache C-181/95; Beschluss vom 25 Mai 2004, Rechtssache C-458/03; Beschluss vom 12. September 2007, Rechtssache C-73/07). Ein sachlicher Grund für diese Sonderbehandlung von Vorabentscheidungsverfahren ist nicht ersichtlich.

Ich bitte darum, die Satzung des Gerichtshofs so zu ändern, dass die Beteiligung Dritter an Vorabentscheidungsverfahren ermöglicht wird, und zwar sowohl als Streithelfer als auch als Freunde des Gerichts (amicus curiae). Dafür führe ich die folgenden Gründe an:

1. Mit der fortschreitenden Integration der Gemeinschaft hat sich die Funktion des EU-Gerichtshofs gewandelt. Ihm kommt heute zunehmend die Funktion eines Verfassungsgerichts zu, das über die Zulässigkeit von Grundrechtseingriffen nicht nur in wirtschaftliche Freiheiten, sondern auch in die persönlichen Freiheitsrechte einer Vielzahl von Bürgern entscheidet – und zwar ausschließlich im Wege von Vorabentscheidungen, wenn die Gültigkeit abstrakt-generellen Eingriffsrechts in Rede steht. Diese gewandelte Bedeutung des Vorabentscheidungsverfahrens konnte zu dem Zeitpunkt, als der heutige Art. 40 in die Satzung aufgenommen wurde, noch nicht vorhergesehen werden.

2. In Artikel 36 sieht die Europäische Menschenrechtskonvention vor, dass der Präsident des Ge­richtshofs für Menschenrechte im Interesse der Rechtspflege jeder betroffenen Person, die nicht Be­schwerde­führer ist, Gele­genheit geben kann, schriftlich Stellung zu nehmen. Dem EU-Gerichtshof kommt heute zunehmend eine dem Menschenrechtsgerichtshof vergleichbare Funktion zu.

3. Die Zulassung Drittbetroffener als Streithelfer ist grundrechtlich geboten. Als allgemeiner Rechtsgrundsatz des Gemeinschaftsrechts ist anerkannt, dass jeder Bürger Anspruch auf rechtliches Gehör hat, bevor über einen Eingriff in seine Grundrechte entschieden wird (vgl. Art. 6 (1) EMRK). Entscheidet der EU-Gerichtshof über die Gültigkeit oder Auslegung einer grundrechtseingreifenden Rechtsnorm, so muss Drittbetroffenen eine Interventionsmöglichkeit eingeräumt werden.

4. Solange sich nur die Parteien des Ausgangsverfahrens und staatliche Institutionen an Vorabentscheidungsverfahren beteiligen können, sind die Interessen wichtiger gesellschaftlicher Gruppen, die von Vorabentscheidungen mitbetroffen sind, nicht repräsentiert.

5. Die Einführung eines Interventionsrechts auch in Vorabentscheidungsverfahren würde diese Verfahren für eine breitere Erörterung öffnen. Dies würde zweifellos allgemein begrüßt werden und im Laufe der Zeit die Qualität und Akzeptanz der Rechtsprechung des Gerichtshofes stärken.

Infolgedessen bitte ich darum, die Satzung des Gerichtshofs so zu ändern, dass die Beteiligung Dritter an Vorabentscheidungsverfahren möglich wird. Das Europäische Parlament möge die Kommission um Vorlage eines entsprechenden Vorschlags zur Ergänzung der Satzung des EU-Gerichtshofs ersuchen (Art. 281 AEUV).

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Deutschland muss Datenschutz in der Telekommunikation verbessern

Aus einem Schreiben an die Vertragsverletzungsabteilung der EU-Kommission vom 19.02.2010:

Nichtumsetzung der Richtlinie 2002/58/EG in Deutschland

Sehr geehrte Damen und Herren,

Deutschland hat die Richtlinie 2002/58/EG (bereits in ihrer ursprünglichen Fassung) in mehreren Punkten nicht ordnungsgemäß umgesetzt:

1. Art. 5 Abs. 3 RiL 2002/58/EG ist im deutschen Recht nicht ordnungsgemäß umgesetzt. Zwar sehen TKG und TMG Informationspflichten vor (etwa § 13 Abs. 1 S. 2 TMG). Sie machen die Zulässigkeit der „Speicherung von Informationen oder den Zugriff auf Informationen, die im Endgerät eines Teilnehmers oder Nutzers gespeichert sind“, aber nicht von einer ordnungsgemäßen Information abhängig, wie es Art. 5 Abs. 3 RiL 2002/58/EG vorschreibt. Ein Formulierungsvorschlag zur ordnungsgemäßen Richtlinienumsetzung findet sich auf Seite 34 meiner ausführlichen Stellungnahme gegenüber dem Bundestag (http://www.daten-speicherung.de/data/Forderungen_Telemedienrecht_26-02-2009_publ.pdf).

2. § 100 des Telekommunikationsgesetzes verstößt gegen Art. 6 Abs. 1 RiL 2002/58/EG, soweit er die generelle Aufbewahrung von Verkehrsdaten zu Zwecken der Störungs- und Missbrauchsbekämpfung über das Verbindungsende hinaus legalisiert. Anders als die Vorgängervorschrift des § 9 TDSV (http://www.netlaw.de/gesetze/tdsv.htm) erlaubt § 100 TKG die Erhebung und Speicherung von Verkehrsdaten zur Störungs- und Missbrauchsbekämpfung nicht mehr nur „im Einzelfall“. Eine generelle, bedarfsunabhängige Vorratsspeicherung sämtlicher Verkehrsdaten, damit sie im Bedarfsfall zur Störungs- und Missbrauchsbekämpfung zur Verfügung stehen, ist nicht mehr „in einer demokratischen Gesellschaft notwendig, angemessen und verhältnismäßig“ im Sinne des Art. 15 Abs. 1 RiL 2002/58/EG. Der Bundesrat hat dazu ausgeführt (BR-Drs. 62/09, 10): „Dies erscheint insbesondere deshalb veranlasst, weil die zu § 100 Absatz 1 TKG ergangene Rechtsprechung in verfassungsrechtlich bedenklicher Weise die vorbeugende Speicherung von IP-Adressen zur Störungseingrenzung und -beseitigung zulässt, ohne dass tatsächliche Anhaltspunkte bei einem bestimmten Nutzer vorliegen (vgl. LG Darmstadt, Urteil vom 06.06.2007 – 10 O 562/03 –, CR 2007, 574).“ Zwar wird die Vorschrift von anderen Teilen der Rechtsprechung und Literatur einschränkend dahin ausgelegt, dass sie tatsächliche Anhaltspunkte bei einem bestimmten Nutzer voraus setzte (etwa LG Darmstadt, Urteil vom 07.12.2005, 25 S 118/2005). Die ordnungsgemäße Umsetzung von Richtlinien erfordert aber, dass der Gesetzgeber solche Fragen normenklar selbst regelt.

Dazu muss § 100 TKG einschränkend formuliert werden, wobei Absatz 1 etwa wie folgt formuliert werden könnte:

(1) Liegen dem Diensteanbieter im Einzelfall zu dokumentierende tatsächliche Anhaltspunkte vor, dass bestimmte Nutzer seine zur Bereitstellung seines Dienstes genutzten technischen Einrichtungen stören, darf er Bestands- und Verkehrsdaten dieser Nutzer nur erheben, speichern und nutzen, soweit dies zur Beseitigung der Störung erforderlich ist; eine Verwendung der Daten für andere Zwecke ist unzulässig. Der Diensteanbieter hat die Daten unverzüglich zu löschen, wenn die Voraussetzungen nach Satz 1 nicht mehr vorliegen oder die Daten zur Störungsbeseitigung nicht mehr benötigt werden. Der betroffene Nutzer ist zu unterrichten, sobald dies ohne Gefährdung des mit der Maßnahme verfolgten Zweckes möglich ist.“

Absatz 3 könnte in Anlehnung an § 15 TMG wie folgt formuliert werden:

(3) Liegen dem Diensteanbieter im Einzelfall zu dokumentierende tatsächliche Anhaltspunkte vor, dass seine Dienste von bestimmten Nutzern in der Absicht in Anspruch genommen werden, das Entgelt nicht oder nicht vollständig zu entrichten, darf er Bestands- und Verkehrsdaten dieser Nutzer nur verwenden, soweit dies zur Geltendmachung seiner Ansprüche gegen die Nutzer erforderlich ist. Der Diensteanbieter hat die Daten unverzüglich zu löschen, wenn die Voraussetzungen nach Satz 1 nicht mehr vorliegen oder die Daten für die Rechtsverfolgung nicht mehr benötigt werden. Der betroffene Nutzer ist zu unterrichten, sobald dies ohne Gefährdung des mit der Maßnahme verfolgten Zweckes möglich ist.“

3. Art. 13 Abs. 2 RiL 2002/58/EG ist in § 95 Abs. 2 S. 2 TKG nicht korrekt umgesetzt: Emailwerbung ist nach der Richtlinie nur zulässig, wenn das Unternehmen die Emailadresse „im Zusammenhang mit dem Verkauf eines Produkts oder einer Dienstleistung […] erhalten hat“. Es reicht also – anders als in § 95 TKG vorgesehen – beispielsweise nicht, wenn sich ein Kunde wegen einer Reklamation per Email an das Unternehmen wendet, denn in einem solchen Fall kann von einem Einverständnis mit Werbung nicht ausgegangen werden.

Die Richtlinie erlaubt eine Nutzung von E-Mail-Adressen zu Werbezwecken ferner nur, wenn Kunden „die Möglichkeit erhalten, eine solche Nutzung ihrer elektronischen Kontaktinformationen bei deren Erhebung und bei jeder Übertragung gebührenfrei und problemlos abzulehnen“. Das nach § 95 Abs. 2 S. 2 TKG bestehende Widerspruchsrecht ermöglicht dies nicht. Vielmehr setzt ein Widerspruch voraus, mit dem Anbieter umständlich in Verbindung zu treten, indem man eine Kontaktmöglichkeit sucht und eine gesonderte Nachricht verfasst.

Schließlich ist Emailwerbung nach der Richtlinie nur für „eigene ähnliche Produkte oder Dienstleistungen“ zulässig. Die beworbenen Produkte müssen also denjenigen vergleichbar sein, für die sich der Verbraucher im Rahmen eines Verkaufsgesprächs interessiert hat. § 95 TKG setzt auch dies nicht um.

Einen Formulierungsvorschlag zur ordnungsgemäßen Umsetzung des Art. 13 Abs. 2 RiL 2002/58/EG in das deutsche Recht findet sich auf Seite 64 meiner Stellungnahme gegenüber dem Bundestag (http://www.daten-speicherung.de/data/Forderungen_Telemedienrecht_26-02-2009_publ.pdf).

Da das Bundeswirtschaftsministerium zurzeit eine „TKG-Novelle 2010″ vorbereitet, in deren Rahmen das 2009 beschlossene „Telekom-Paket“ umgesetzt werden soll, würde es mich freuen, wenn Sie darauf dringen könnten, dass im Zuge dieser Novelle auch die vorbestehenden Umsetzungsdefizite beseitigt werden.

Mit freundlichem Gruß,

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Autoren müssen dem Verlag nicht ihre Steuernummer offenbaren

Ein Verlag schrieb an einen Autor:

unsere Buchhaltung hat uns mehrmals darauf hingewiesen, dass in der Honorarabrechnung auch bei nicht umsatzsteuerpflichtigen Autoren eine Steuernummer anzugeben ist (siehe Anhang).

Gemäß § 14 (4) Nr. 2 UStG muss eine Rechnung „die dem leistenden Unternehmer vom Finanzamt erteilte Steuernummer oder die ihm vom Bundeszentralamt für Steuern erteilte Umsatzsteuer-Identifikationsnummer“ enthalten. Diese Regelung gilt auch für Rechnungen von Kleinunternehmern, von deren Umsätzen keine Umsatzsteuer erhoben wird gemäß § 19 (1) S. 4 UStG.

Aus der Antwort vom 09.01.2010:

ich bitte um Ihr Verständnis für meinen Widerstand in der Frage der Steuernummer. Ich will Ihnen keine unnötigen Umstände bereiten, sehe es aber als grundsätzliche Frage an, ob Autoren gegenüber Verlagen ihre Steuernummer offen legen müssen.

Meines Erachtens ergibt sich das nicht aus § 14 UStG. Erstens gilt die Vorschrift nur für Dokumente, mit denen über eine Leistung abgerechnet wird. Eine Honorarabrechnung des Verlags stellt keine Rechnung in diesem Sinne dar. Ihr Verlag erbringt keine Leistung mir gegenüber, wenn er das Entgelt für einen von mir verfassten Aufsatz auszahlt. Die Leistung erbringe ich und nicht der Verlag. Eine Abrechnung des Verlags über das ausgezahlte Entgelt ist nicht erforderlich und wird auch von anderen Verlagen nicht erstellt. Zweitens hat auch eine Rechnung nur „die dem leistenden Unternehmer vom Finanzamt erteilte Steuernummer“ zu enthalten, also die Steuernummer des Ausstellers der Rechnung – und nicht etwa die Steuernummer ihres Empfängers.

Das Honorar ist daraufhin ohne Angabe der Steuernummer ausgezahlt worden.

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Untersuchung: Ministerien erfassen illegal unser Surfverhalten

Über das Informationsfreiheitsgesetz konnten die bislang unveröffentlichten Ergebnisse einer Umfrage (pdf) des Bundesdatenschutzbeauftragten bei allen Bundesbehörden über die Erfassung des Internet-Nutzungsverhaltens erlangt werden. Aus den Antworten der Behörden ergibt sich, dass die meisten Bundesministerien und Bundesbehörden illegal in identifizierbarer Form aufzeichnen (lassen), wer sich für welche Informationen auf ihren Internetportalen interessiert und wer dort nach welchen Stichworten gesucht hat. Diese gesetzlich verbotene Erfassung praktizieren etwa das Kanzleramt, der Bundesnachrichtendienst und der Deutsche Bundestag.

Diejenigen Ministerien und Behörden, die IP-Adresse, Zugriffszeitpunkt
und URL (Seitenadresse) der Besucher ihrer Internetportale aufzeichnen, können daraus rekonstruieren, wer sich für welche Informationen auf ihren Internetportalen interessiert und wer nach welchen Stichworten sucht (die Suchworte sind Bestandteil der URL). Über die IP-Adresse kann der Inhaber des genutzten Internetzugangs ermittelt werden. Bei Universitäten, Presseunternehmen usw. ist dies unmittelbar über Verzeichnisse im Internet möglich („statische IP-Adresse“). Bei Privatpersonen, die keinen Anonymisierungsdienst nutzen, ist dies über deren Internet-Zugangsanbieter sechs Monate lang möglich. So erlaubt § 113 TKG eine Identifizierung ohne richterliche Anordnung u.a. „für die Verfolgung von Straftaten oder Ordnungswidrigkeiten, zur Abwehr von Gefahren für die öffentliche Sicherheit oder Ordnung oder für die Erfüllung der gesetzlichen Aufgaben der Verfassungsschutzbehörden des Bundes und der Länder, des Bundesnachrichtendienstes oder des Militärischen Abschirmdienstes“. Gerade Bundesbehörden verfügen also über weitreichende Möglichkeiten, die Nutzer ihrer Portale zu identifizieren und nachzuverfolgen. Dies kann unter Umständen unangenehme Ermittlungen nach sich ziehen (z.B. nach Abruf von Informationen über illegale Drogen).

In der Vergangenheit nutzte etwa das Bundeskriminalamt seine Surfprotokolle, um Ermittlungen gegen Besucher seiner öffentlichen Internetseiten über kriminelle Vereinigungen anzustrengen – übrigens ohne Ergebnis. Nachdem das Bundesjustizministerium diese Praxis als rechtswidrig erkannte, stoppte das Bundeskriminalamt das Verfahren. Ob andere Ministerien – etwa Nachrichtendienste – ihre Surfprotokolle weiterhin zum Anlass zu Ermittlungen gegen Internetsurfer nehmen, ist nicht bekannt. Solange Surfprotokolle erstellt werden, ist dieses Risiko nicht auszuschließen.

Das Bundesjustizministerium protokollierte zunächst selbst das
Surfverhalten der Besucher seiner Internetpräsenz, musste dies auf eine gerichtliche Verurteilung hin aber einstellen, da andernfalls der Bundesjustizministerin Ordnungshaft droht. Das Ministerium bietet sein Portal seither sicher und zuverlässig ohne Aufzeichnung personenbezogener Daten an.

Aus den nun veröffentlichten Umfrageergebnissen geht indes hervor, dass viele der übrigen Ministerien die Rechtslage bewusst ignorieren und weiterhin personenbezogen das Surfverhalten aufzeichnen. Obwohl die Umfrage aus dem Jahr 2008 stammt, ergibt eine stichprobenartige Prüfung der aktuellen Datenschutzhinweise, dass sich wenig geändert hat.

§ 15 Absatz 3 Telemediengesetz bildet keine Rechtsgrundlage für die Erfassung der Internetnutzung, weil die Vorschrift ein Widerspruchsrecht gegen die Erstellung pseudonymer Nutzungsprofile vorsieht und die Behörden ihre Protokollierung – wie bereits getestet – trotz Widerspruchs fortsetzen.

Auch § 5 BSIG 2009 hat die Praxis nicht legalisiert. Die Vorschrift ermächtigt nur das Bundesamt für Sicherheit in der Informationstechnik zur Datenspeicherung, nicht aber die einzelnen Ministerien. Abgesehen davon ist die Vorschrift in einer Auslegung, wonach sie eine permanente und flächendeckende Surfprotokollierung rechtfertige, verfassungswidrig. Verfassungsbeschwerde gegen die Ermächtigung ist bereits angekündigt (Seite 17 f.).

Der Gesetzentwurf des Bundesinnenministeriums sah zwar ursprünglich eine Ermächtigung zur Surfprotokollierung vor. Diese Änderung wurde aber auf öffentlichen Druck hin aus dem Gesetzentwurf gestrichen. Damit ist klar, dass die gegenwärtige Surfprotokollierung rechtswidrig ist. Weitere Informationen zum Thema „Surfprotokollierung“ bietet der Arbeitskreis Vorratsdatenspeicherung.

Dass die Aufzeichnungspraxis gegen die §§ 13 Abs. 4 Nr. 2, 15 Telemediengesetz verstößt, bestätigen unter anderem

Mehreren der angefragten Behörden handeln sogar bewusst illegal. Sie teilten dem Bundesdatenschutzbeauftragten auf die Frage nach der Rechtsgrundlage ihrer Surfprotokollierung beispielsweise mit: „keine spezifische“ (Bundesamt für Naturschutz), „Lücke“ (Presse- und Informationsamt) oder „nicht erkennbar“ (Bundesnetzagentur). Es ist ein Skandal, dass Beamte, die auf die Einhaltung der Gesetze geschworen haben (§ 64 BBG), diese wider besseres Wissen brechen. Abhilfe ist leider nicht in Sicht.

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Was änderte das SWIFT-Abkommen? [ergänzt am 17.02.2010]

Aus einer E-Mail vom 08.02.2010:

der Zugriff auf Bankdaten ist bisher in Art. 4 des US-EU-Rechtshilfeübereinkommens geregelt: eur-lex.europa.eu/…
Danach dürfen nur Bankdaten von Personen übermittelt werden, die in Straftaten „verwickelt“ sind. Die Übermittlung erfolgt nicht direkt durch eine Bank, sondern nur nach Prüfung des Ersuchens durch die europäische Rechtshilfestelle. Art. 9 sieht eine Zweckbindung vor und erlaubt es nicht, die erhobenen Daten in Massendatenbanken aufzunehmen (z.B. Terrorliste, No-Fly-Liste) oder an Drittstaaten weiterzugeben.

Das SWIFT-Abkommen aus 2009 (register.consilium.europa.eu/…) dagegen beschränkt die Abfrage von Daten keineswegs auf Personen, die an Straftaten beteiligt waren, sondern erlaubt auch die Anforderung der Daten völlig unverdächtiger und ungefährlicher Personen, wenn die US-Behörden die Daten für ihre vagen Terror-Suchoperationen zu benötigen meinen. Außerdem erfolgt keine Prüfung durch eine Rechtshilfestelle. Die Verwendung der Daten ist nicht auf ein bestimmtes Ermittlungsverfahren wegen einer bestimmten Straftat beschränkt; das neue Abkommen erlaubt die Aufnahme der erhobenen Daten in Massendatenbanken (z.B. Terrorliste, No-Fly-Liste) und die Weitergabe an Drittstaaten.

Nimmt man dazu, dass das bisherige Rechtshilfeabkommen durch das neue Abkommen nicht abgelöst, sondern nur ergänzt würde, ist offensichtlich, dass die Ratifizierung des neuen Abkommens weniger Daten- und Grundrechtsschutz für uns bedeuten würde (es würden unvergleichlich viel mehr Daten bei weniger Prüfung und weniger Verwendungsbeschränkungen ausgeliefert).

Schon das Rechtshilfeübereinkommen aus 2003 enthält nicht die erforderlichen Grundrechtssicherungen.

Siehe auch:

Parlamentsdokumente zum SWIFT-Abkommen (englisch)

Ergänzung vom 17.02.2010:

Europarlamentarier haben einen Vergleich des SWIFT-Abkommens mit dem bestehenden US-EU-Rechtshilfeabkommen erstellt und im EP verteilt, um nachzuweisen, dass es keine von Rat und Kommission behauptete Verschlechterung des Datenschutzes gibt, wenn das SWIFT-Abkommen scheitert:

Rechtsschutz und Datenschutz bei der Kooperation mit den USA

Was passiert im Falle einer Ablehnung des SWIFT-Abkommens?

Im Vorfeld der Abstimmung über das Übergangsabkommen zur SWIFT-Bankdatenweitergabe kursiert u.a. in der Rats-Erklärung vom 9.2.20101 das Gerücht, das allgemeine Rechtshilfeabkommen zwischen der EU und den USA beinhalte ein geringeres Niveau an Datenschutz im Vergleich zum Interims-Abkommen über TFTP/SWIFT. Dies ist nicht der Fall.

Das Rechtshilfeabkommen2 erlaubt einen Zugriff auf weitere Datentypen als das SWIFT-Abkommen3, da es auch andere Arten von Finanztransaktionen behandelt. Die angefragten Daten sind aber hinsichtlich der Spezifizierung des Personenkreises, des nötigen Anfangsverdachtes, der Übertragung überschüssiger Daten unbeteiligter Dritter, der Zweckbindung und der Weitergabe der Daten an Drittstaaten und andere Behörden besser geschützt als nach dem SWIFT-Abkommen.

Da das Rechtshilfeabkommen durch das neue SWIFT-Abkommen nicht abgelöst, sondern ergänzt würde, ist offensichtlich, dass die Ratifizierung des neuen Abkommens weniger Daten- und Grundrechtsschutz für EU-Bürger bedeuten würde: Es würden mehr Daten bei weniger Prüfung und weniger Verwendungsbeschränkungen ausgeliefert.

Art der abgefragten Bankdaten: Der Zugriff auf Bankdaten ist in Art. 4 des Rechtshilfeabkommens geregelt. Dabei handelt es sich laut Abs. 1 um die Information, ob „eine Person Inhaber eines oder mehrerer Bankkonten ist“, erfragt werden können darüber hinaus auch „Informationen im Besitz von nicht dem Bankenwesen angehörenden Finanzeinrichtungen und nicht mit Bankkonten verbundene finanzielle Transaktionen. Übermittelt werden laut Abs. 6 „Aufzeichnungen über die (…) ermittelten Bankguthaben oder Transaktionen“. Das Bankgeheimnis ist mit Abs. 5 insofern aufgehoben. Damit ist es weiterhin möglich, Daten über Finanztransaktionen mit US-Strafverfolgungsbehörden auszutauschen. Dies kann über die SWIFT-Transaktionen hinausgehen und z.B. auch SEPA-Überweisungen, Kreditkartentransaktionen oder Transaktionen via Western Union betreffen. Insofern ist was die Datentypen betrifft ein Zugriff im Vergleich mit dem SWIFT-Abkommen möglicherweise erweitert. Dies lässt sich allerdings nicht mit Bestimmtheit sagen, da die betroffenen Finanzdienstleister laut Art. 3 des SWIFT-Abkommens nicht explizit genannt werden, sondern in einem geheimen Anhang spezifiziert werden, der sich der Kontrolle des Parlaments entzieht.

Betroffener Personenkreis: Nach Art. 4 des Rechtshilfeabkommens dürfen nur Bankdaten von Personen übermittelt werden, die „einer Straftat verdächtigt oder wegen einer solchen angeklagt“ sind, darüber hinaus Daten über „verurteilte oder in sonstiger Weise in Straftaten verwickelte“ Personen. Das SWIFT-Abkommen dagegen erlaubt auch die Anforderung der Daten völlig unverdächtiger und ungefährlicher Personen, wenn die US-Behörden die Daten für ihre Terror-Suchoperationen zu benötigen meinen. Damit ist mit dem Rechtshilfeabkommen eine deutlich engere Beschränkung des betroffenen Personenkreises als in dem SWIFT-Abkommen vorgesehen. Mit dem SWIFT-Abkommen können auch Daten über unverdächtige Personen ohne jeden Bezug zu einer Straftat abgefragt werden.

Begrenzung der Daten: Nach Art. 4 des Rechtshilfeabkommens müssen die Auskunftsersuchen sich auf bestimmte Personen beziehen, und nur über diese Personen dürfen Daten übermittelt werden. Eine überschüssige Datenweitergabe durch Pakete („Bulk“), die auch Daten über unbeteiligte Dritte beinhaltet, ist damit im Gegensatz zum Art. 4(6) des SWIFT-Abkommens ausgeschlossen.

Zweckbindung der Daten: Art. 9 des Rechtshilfeabkommens sieht eine Zweckbindung vor. Die Daten dürfen nur für kriminalpolizeiliche Ermittlungen, für Strafverfahren und zur Abwendung einer unmittelbaren und ernsthaften Bedrohung [der] öffentlichen Sicherheit“ verwendet werden. Beim SWIFT-Abkommen ist die Verwendung der Daten nicht auf ein bestimmtes Ermittlungsverfahren wegen einer bestimmten Straftat beschränkt. Die Daten können laut Art. 5(2)(b) abgefragt werden, solange aufgrund von „Informationen“ ein „Bezug“ zum Terrorismus angenommen wird. Damit ist besteht beim SWIFT-Abkommen eine wesentlich geringere Schwelle für Datenabfragen.

Weitere Verwendung und Weitergabe: Nach Art. 9 des Rechtshilfeabkommens ist es nicht erlaubt, die erhobenen Daten an andere Behörden oder an Drittstaaten weiterzugeben. Das SWIFT-Abkommen erlaubt dagegen in Art. 5(2)(h) die Weitergabe von aus den Daten gewonnenen „terroristischen Anhaltspunkte“. Diese beinhalten üblicherweise auch personenbezogene Daten. Diese können ohne weiteren Rechtsschutz und ohne eine Informationspflicht an die betroffenen Personen an „die für Strafverfolgung, öffentliche Sicherheit und Terrorismusbekämpfung zuständigen Behörden in den Vereinigten Staaten, in der Europäischen Union oder in Drittstaaten zur Verwendung für die Zwecke der Ermittlung, Aufdeckung, Verhütung oder Verfolgung von Terrorismus oder Terrorismusfinanzierung“ weitergegeben werden. Damit ist eine Aufnahme personenbezogener Daten in Massendatenbanken (z.B. Terrorliste, No-Fly-Liste) möglich. Eine Kontrolle ihrer weiteren Verwendung in Drittstaaten, einschließlich Diktaturen, mit denen die USA bei der Terrorbekämpfung zusammenarbeiten, dürfte kaum möglich sein.

Fußnoten:

1 Council Presidency: Council of the European Union (COREPER): Draft Declaration on the EU-US-Agreement on the Transfer of Financial Messaging Data for Purposes of the Terrorist Finance Tracking Programme, 9.2.2010

2 Abkommen zwischen der Europäischen Union und den Vereinigten Staaten von Amerika über Rechtshilfe 19.7.2003, OJ L 181/34, http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:L:2003:181:0034:0042:DE:PDF

3 Abkommen zwischen der Europäischen Union und den Vereinigten Staaten von Amerika über die Verarbeitung von Zahlungsverkehrsdaten und deren Übermittlung aus der Europäischen Union an die Vereinigten Staaten für die Zwecke des Programms zum Aufspüren der Finanzierung des Terrorismus, 30.11.2009, OJ L 8/11, http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:L:2010:008:0011:0016:DE:PDF

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Vereinbarkeit einer Informationsweitergabe an das Ausland mit den Menschenrechten

Die Europäische Kommission bittet um Meinungen zu dem Vorhaben, in weitem Umfang Informationen jeglicher Art über uns US-amerikanischen Sicherheitsbehörden und Diensten zugänglich zu machen.

Aus einer E-Mail vom 06.02.2010 zu diesem Thema:

wir haben miteinander diskutiert, welche juristischen Mindestbedingungen für die Weitergabe persönlicher Daten an Drittstaaten gelten. Meines Erachtens gelten die folgenden Grundsätze:

  • A. Personendaten dürfen allgemein an Staaten ausgeliefert werden, welche ihrerseits die Grundrechte schützen – und zwar sowohl durch materielle Regeln als auch durch ein Verfahren zur Kontrolle ihrer Einhaltung – in einer Art, die wenigstens als gleichwertig zu dem von der EMRK gewährten Schutz anzusehen ist, soweit nicht trotz des generell gleichwertigen Schutzniveaus im Einzelfall gleichwohl eine Grundrechtsverletzung durch den ausländischen Staat zu befürchten ist.
  • B. An andere Staaten dürfen Personendaten nur ausgeliefert werden, wenn im Einzelfall gesichert ist, dass die Informationsweitergabe keine in der EMRK garantierten Menschenrechte verletzt und auch keine Menschenrechtsverletzung nach sich zieht. Dazu muss folgendes sichergestellt sein:
    • 1. Die Schwere des in der Informationsbeschaffung liegenden Grundrechtseingriffs darf nicht außer Verhältnis zu dem Interesse der Allgemeinheit daran stehen (Verhältnismäßigkeitsgebot):
      • a) Es sollten nur Informationen über Personen übermittelt werden, die aufgrund konkreter Tatsachen im Verdacht stehen, eine schwere Straftat (Definition: im Einzelfall zu erwartende Freiheitsstrafe von über vier Jahren) begangen zu haben.
      • b) Es dürfen nur Informationen übermittelt werden, die zur Aufklärung des Tatverdachts geeignet, erforderlich und verhältnismäßig sind.
      • c) Die Übermittlung und Verwendung besonders schutzwürdiger personenbezogener Daten muss erhöhten Anforderungen unterliegen. Dazu gehören sensible Daten (über Herkunft, politische Meinung, religiöse oder philosophische Überzeugung oder Gewerkschaftszugehörigkeit, Gesundheit, Sexualleben), Daten aus Eingriffen in die Unverletzlichkeit der Wohnung, in das Fernmeldegeheimnis, in berufliche Vertrauensverhältnisse, in persönliche Vertrauensverhältnisse.
      • d) Die Übermittlung und Verwendung von Informationen aus dem Kernbereich der privaten Lebensgestaltung muss ausgeschlossen sein.
      • e) Um abzusichern, dass diese Anforderungen erfüllt sind, sollte die Entscheidung über die Informationsübermittlung und -verwertbarkeit einem unabhängigen Gericht obliegen.
    • 2. Die ausgelieferten Informationen dürfen nur zu dem konkreten Zweck (Ermittlungsverfahren) verwendet werden, zu dem sie erhoben worden sind (enge und konkrete Zweckbindung). Die Informationen sind sofort zu vernichten, wenn sie zu dem Erhebungszweck nicht oder nicht mehr erforderlich sind.
    • 3. Die Rechtmäßigkeit der Beschaffung und Verwertung der Informationen ist von einer unabhängigen und an keine Weisung gebundenen staatlichen Aufsichtsbehörde zu kontrollieren.
    • 4. Wenn die Informationsbeschaffung ohne Wissen des Betroffenen erfolgt ist, ist dieser von ihr in Kenntnis zu setzen, sobald dies ohne Gefährdung des Untersuchungserfolgs möglich ist.
    • 5. Jeder muss das Recht haben, Auskunft über, Berichtigung und Löschung der ihn betreffenden Informationen zu verlangen.
    • 6. Die Informationsauslieferung darf keine Verletzung in der EMRK garantierter Menschenrechte (z.B. Verbot von Folter und grausamer, unmenschlicher oder erniedrigender Behandlung; Recht auf Leben und Verbot der Todesstrafe; Recht auf ein faires Verfahren einschließlich des Schutzes vor ungesetzlicher Freiheitsentziehung) nach sich ziehen.
    • 7. Jedem muss effektiver Rechtsschutz vor unabhängigen Gerichten gegen die Verletzung der oben genannten Grundsätze zustehen (etwa gegen die Zweckentfremdung von Daten, gegen Verletzungen des Benachrichtigungs-, Auskunfts-, Berichtigungs- und Löschungsanspruchs sowie des Anspruchs auf eine unabhängige Kontrollstelle). Eine Beschränkung des Rechtsschutzes mit dem Argument der nationalen Sicherheit ist unzulässig.
  • C. Ansonsten ist die Auslieferung von Personendaten nur im Notstandsfall zur Abwendung einer gegenwärtigen Gefahr für Leib, Leben oder Freiheit zulässig, soweit nicht eine Verletzung der Menschenwürde durch den ausländischen Staat zu befürchten ist.
  • D. In anderen Fällen dürfen Personendaten nicht an Drittstaaten ausgeliefert werden.
  • E. Privatunternehmen darf die Verschaffung von Personendaten in den Machtbereich nur solcher ausländischer Staaten gestattet werden, in denen ein vergleichbares Grundrechtsschutzniveau wie in Europa gegeben ist.

Eine juristische Herleitung der einzelnen Bedingungen und ihre Anwendung auf die USA findet sich auf
daten-speicherung.de/…. Da ich es für ausgeschlossen halte, dass ein Abkommen mit den USA die erforderlichen Mindestanforderungen erfüllen könnte, lehne ich jede Informationsauslieferung dorthin ab (erst Recht jede über die bestehenden Rechtshilfeabkommen hinaus gehende Informationsauslieferung).

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EuGH: Kommt der gläserne Leistungsbezieher?

Am 02. Februar verhandelte der EU-Gerichtshof (EuGH) über die Frage, ob die EU berechtigt ist, die Identität aller Bezieher von EU-Beihilfen veröffentlichen zu lassen. Gegen diese Praxis geklagt haben drei der 6 Mio. von der EU unterstützten Landwirte, deren Name, Wohnort und Leistungshöhe seit 2008 im Internet veröffentlicht wird. Über den Fall verhandelte die Große Kammer des Gerichtshofs, die für Verfahren von besonderer Bedeutung zuständig ist.

Eingangsplädoyers

Nach einem Eingangsplädoyer des Klägervertreters (pdf) äußerten sich Vertreter des Landes Hessen, des EU-Rates, der EU-Kommission, Griechenlands und Schwedens zu dem Verfahren. Im Wesentlichen wurde das wiederholt, was bereits schriftlich vorgetragen worden war.

Der Klägervertreter warnte, den gläsernen Agrarleistungsbeziehern würden weitere Personen folgen. Mit demselben Argument der Transparenz könne man etwa auch die Bezieher von Sozialleistungen oder auch sämtliche Steuerbescheide publik machen. Der Vertreter der Kommission entgegnete, Steuerzahler nähmen keine öffentlichen Mittel in Anspruch. Tatsächlich könnte aber auch bei Steuerzahlern argumentiert werden, es bestehe ein öffentliches Interesse daran, wer von welcher Steuervergünstigung profitiert und wer wie viele Steuern zahlt; nur so sei eine informierte Steuerdebatte möglich. Letztlich führt diese Argumentation dazu, dass sämtliche dem Staat zu einem bestimmten Zweck anvertraute Informationen veröffentlicht und damit der beliebigen Zweckentfremdung freigegeben würden, warnte der Klägervertreter.

Einwilligung durch Beihilfeantrag?

Die anschließenden Fragen von Richtern und der Generalanwältin betrafen zwei Themenkomplexe: Können sich die Kläger gegen die Veröffentlichung ihrer Bezüge wehren, obwohl sie die Zahlungen in Kenntnis der beabsichtigten Veröffentlichung freiwillig beantragt haben? Würde andererseits nicht auch eine anonyme Veröffentlichung von Informationen über die Mittelempfänger dem berechtigten öffentlichen Interesse an Transparenz genügen?

Zur ersten Frage argumentierte der Klägervertreter, eine Einwilligung der Antragsteller liege nicht vor. Das Antragsformular enthalte nur eine Information über die beabsichtigte Veröffentlichung, nicht aber eine Einwilligungserklärung. Ein Richter fragte daraufhin, ob in der Antragstellung nicht eine implizite Einwilligungserklärung liegen könne. Der Klägervertreter äußerte die Auffassung, dass in der bloßen Hinnahme oder Duldung der Veröffentlichung keine Einwilligungserklärung liege.

Anträge würden überdies regelmäßig nicht freiwillig gestellt. Für einen Teil der Antragsteller seien die EU-Mittel Voraussetzung für den dauerhaften Erhalt ihrer Lebensgrundlage als Landwirte. Ohne die Beihilfen wären viele landwirtschaftliche Betriebe auf Dauer nicht überlebensfähig. Selbst wenn man eine Einwilligung annehmen wollte, sei diese daher mangels Freiwilligkeit unwirksam. Die Generalanwältin stellte in diesem Zusammenhang die pointierte Frage, ob das Folterverbot (Art. 3 EMRK) nicht auch Fälle erfasse, in denen Gefolterte etwa aus wirtschaftlicher Not ihrer Folterung zustimmten.

Der Klägervertreter warnte weiter, dass man das Grundrecht auf Datenschutz seines wesentlichen Schutzgehalts berauben würde, wenn es nur vor unvermeidbaren Datenverarbeitungen schützte. Viele staatliche Informationseingriffe könne man irgendwie verhindern, beispielsweise indem man kein Telefon benutzt (Vorratsdatenspeicherung), kein Kraftfahrzeug besitzt (Nummernschild) usw.

Ein Richter fragte, ob Freiwilligkeit anzunehmen wäre, wenn eine Bank die Kreditvergabe daran knüpfte, dass sich der Darlehensnehmer mit der Veröffentlichung seiner Daten einverstanden erkläre. Der Klägervertreter hielt dem erstens entgegen, dass solche vorformulierten Einwilligungsklauseln nach dem Recht der Mitgliedsstaaten einer Angemessenheitskontrolle unterliegen, selbst wenn sich die Beteiligten freiwillig auf ihre Geltung geeinigt hätten (§§ 305 ff. BGB). Zweitens sei der Fall mit der vorliegenden Konstellation nicht vergleichbar, weil sich die Empfänger von Agrarbeihilfen nicht aussuchen können, an welche Stelle sie sich wenden.

Schließlich argumentierte der Klägervertreter, selbst wenn man das Grundrecht auf informationelle Selbstbestimmung nicht für einschlägig hielte, weil sich die Leistungsbezieher freiwillig auf die Veröffentlichung ihrer Daten eingelassen hätten, müsse sich ein Leistungsausschluss für Personen, die mit einer Veröffentlichung ihrer Daten nicht einverstanden sind, am Gleichbehandlungsgebot (Art. 20 Grundrechtecharta) messen lassen. Die EU dürfe mit Ausschlusskriterien nur legitime und verhältnismäßige Ziele verfolgen. Im Ergebnis verlagerte sich die Problematik dadurch lediglich auf ein anderes Grundrecht.

Die Vertreter von Kommission und Rat erklärten, dass die Veröffentlichung nicht auf eine Einwilligung der Betroffenen gestützt werde. Die Ratsvertreterin teilte die Auffassung der Kläger, dass eine solche Einwilligung nicht vorliege. Der Klägervertreter wies darauf hin, dass die einschlägigen Verordnungen eine Einwilligung nicht zur Voraussetzung der Veröffentlichung machten. Die Veröffentlichung erfolge selbst dann, wenn der Landwirt bei Antragstellung der beabsichtigten Veröffentlichung ausdrücklich widerspreche.

Mildere Mittel?

In einem zweiten Fragenkomplex äußerten der berichterstattende Richter und die Generalanwältin schwere Zweifel daran, ob es zur Transparenz beitrage, die Namen der 6 Mio. Leistungsbezieher zu veröffentlichen. Sei dem öffentlichen Interesse nicht sogar besser gedient, wenn anstelle des Namens anonyme Informationen über den jeweiligen Betrieb veröffentlicht würden? Der Vertreter der Kommission entgegnete, eine derartige Veröffentlichung anonymer Betriebsprofile verursachte einen untragbaren Verwaltungsaufwand. Außerdem sei es rechtlich unzulässig, derartige Betriebsgeheimnisse zu veröffentlichen (sic!).

Überzeugender war das Argument, dass teilweise auch ein öffentliches Interesse an der Identität der Leistungsbezieher bestehe, etwa an dem Umstand, dass die höchsten EU-Agrarsubventionen an bestimmte Großkonzerne fließen. Der Richter entgegnete, dass derartiges auch einem anonymen Profil des Leistungsbeziehers entnommen werden könnte und dass man Kapitalgesellschaften von der Anonymisierung eventuell auch ausnehmen könnte. Der Vertreter der Kommission hielt dem entgegen, dass der größte Leistungsbezieher in Österreich beispielsweise ein Graf sei, was durchaus auch Gegenstand einer öffentlichen Debatte sei. Selbst dieser Fall ließe sich indes abdecken, indem man sehr große Leistungsbezieher wegen des besonderen öffentlichen Interesses von dem Schutz der Anonymität ausnehmen könnte. Insgesamt hat der Vertreter der Kommission nicht darzulegen vermocht, was die Namen sämtlicher 6 Mio. Landwirte zu der öffentlichen Debatte über Agrarsubventionen beitragen sollten.

Die Vertreterin des Rates ergänzte, bei der Veröffentlichung gehe es neben der öffentlichen Debatte auch um eine öffentliche Kontrolle der Haushaltsführung. Hierzu hatte der Vertreter der Kommission allerdings schon eingangs ausgeräumt, dass die wenigen veröffentlichten Angaben eine Nachprüfung der Förderungskriterien nicht ermöglichten und nicht ermöglichen sollten; ein „Spitzelsystem“ solle nicht eingerichtet werden. Dies sei auch nicht erforderlich, weil ein Kontrollsystem bereits vorhanden sei und gut funktioniere.

Auf die Frage einer Richterin erklärte einer der Kläger persönlich, was ihn an der Veröffentlichung störe: Er sei gerne bereit, öffentlich zu begründen, weshalb er die Leistungen beziehe, aber die aus dem Kontext gerissene Veröffentlichung der Subventionshöhe ziehe eine unsachliche Neiddebatte in seiner Gemeinde nach sich. Mancherorts würden die Listen der Landwirte und ihrer Bezüge sogar in Wirtshäusern ausgehängt. Außerdem verschlechtere die Veröffentlichung der Bezüge seine Position in Vertragsverhandlungen und treibe geforderte Pachtzinsen in die Höhe.

Vorratsdatenspeicherung

Die Frage, ob die Vorratsspeicherung von Verkehrsdaten und IP-Adressen zulässig ist, wurde im Wesentlichen nur vom Klägervertreter thematisiert. Die Generalanwältin erklärte, die Vorratsdatenspeicherung stelle zwar ein Problem dar, der Zusammenhang mit dem vorliegenden Verfahren sei ihr aber nicht einsichtig. Der Klägervertreter antwortete, wenn die Kläger die über sie veröffentlichten Daten zum Zwecke der etwaigen Berichtigung oder Löschung einsehen wollten, müssten sie eine Vorratsspeicherung ihrer Internetnutzung in Kauf nehmen. Der Vertreter der Kommission hielt dem entgegen, die veröffentlichten Daten könnten auch über ein Auskunftsersuchen an die Veröffentlichungsstelle eingesehen werden.

Zuletzt kündigte die Generalanwältin ihr Gutachten für den 29. April an.

Diskussion: Einwilligung durch Beihilfeantrag?

Können sich die Kläger gegen die Veröffentlichung ihrer Bezüge wehren, obwohl sie die Zahlungen in Kenntnis der beabsichtigten Veröffentlichung freiwillig beantragt haben? Mit dieser vor dem EuGH diskutierten Frage hat sich das Bundesverwaltungsgericht schon in anderem Zusammenhang beschäftigt und ausgeführt (Az. 6 C 23.02 vom 22.10.2003):

Die Beeinträchtigung des Rechts auf informationelle Selbstbestimmung der Kunden entbehrt nicht etwa deshalb der Eingriffsqualität, weil die Kunden in den Eingriff durch die Bereitschaft einwilligen würden, mit dem Diensteanbieter einen zivilrechtlichen Vertrag abzuschließen, dessen Zustandekommen von der Preisgabe personenbezogener Daten abhängt. Ein wirksamer „Grundrechtsverzicht“ kommt nur in Betracht, wenn dieser freiwillig erfolgt (vgl. BVerfG Vorprüfungsausschuss, Beschluss vom 18. August 1981, 2 BvR 166/81, NJW 1982, 375; Jarass/Pieroth, GG, 6. Aufl., Vorb. vor Art. 1 Rn. 36; Sachs in: ders. (Hrsg.), GG, 3. Aufl., Vor Art. 1 Rn. 56). Von einer freiwilligen Einwilligung in die Grundrechtsbeeinträchtigung kann hier nicht gesprochen werden. Die Sprachtelefonie, auf die sich § 90 Abs. 1 TKG im Wesentlichen bezieht, ist ein unverzichtbares Medium der Kommunikation. Um in ausreichender Weise an Kommunikationsvorgängen teilhaben und um diese veranlassen zu können, ist es auch notwendig, einen Vertrag mit einem Anbieter von Sprachtelefondienst zu schließen oder sich des Endgerätes eines Dritten zu bedienen, der einen solchen Vertrag abgeschlossen hat. Deshalb kann in dem Abschluss eines Vertrags, der mit der Pflicht zur Offenbarung personenbezogener Daten verknüpft ist, kein freiwilliger Verzicht auf das durch die Datenerhebung beeinträchtigte Recht auf informationelle Selbstbestimmung gesehen werden.

Auch im Fall der Agrarbeihilfen, die vielen Landwirten überhaupt erst das Überleben sichern, kann in der eine Veröffentlichung personenbezogener Daten nach sich ziehenden Antragstellung kein freiwilliger Verzicht auf das durch die Veröffentlichung beeinträchtigte Recht auf informationelle Selbstbestimmung gesehen werden.

§ 12 Abs. 3 TMG bestimmt:

Der Diensteanbieter darf die Bereitstellung von Telemedien nicht von der Einwilligung des Nutzers in eine Verwendung seiner Daten für andere Zwecke abhängig machen, wenn dem Nutzer ein anderer Zugang zu diesen Telemedien nicht oder in nicht zumutbarer Weise möglich ist.

Dieses Prinzip gilt allgemein für Einwilligungen (Simitis, § 4a BDSG, Rn. 63). Einwilligungen, die gegen das Koppelungsverbot verstoßen, sind unwirksam (Simitis, § 4a BDSG, Rn. 64). Das ergibt sich auch aus § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB, wonach vorformulierte Bedingungen nicht von wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelungen abweichen dürfen. Wesentlicher Grundgedanke des Rechts auf informationelle Selbstbestimmung ist es, dass persönliche Angaben nur zu dem Zweck verwendet werden dürfen, zu dem sie erhoben worden sind (Zweckbindung). Eine Veröffentlichung und damit Freigabe von Daten zur beliebigen Verwendung ist mit diesem Grundgedanken unvereinbar. Auch wenn der Betroffene einer entsprechenden Bedingung zustimmt, ist sie unwirksam (§ 307 Abs. 1 BGB).

Im Fall der Agrarsubventionen läge ein Verstoß gegen das Koppelungsverbot vor, würde eine Einwilligung aller Antragsteller in die Veröffentlichung ihrer Daten gefordert. Man würde die Bereitstellung der Fördermittel nämlich von der Einwilligung des Antragstellers in eine Verwendung seiner Daten für andere Zwecke abhängig machen, obwohl dem Antragsteller ein anderer Zugang zu diesen Fördermitteln nicht möglich ist.

Der ehemalige Bundesinnenminister Dr. Wolfgang Schäuble kommentierte eine Warnung vor der Überwachbarkeit von Handys mit den Worten: „Dann schmeißen Sie doch Ihr Handy weg!“ Das Grundrecht auf informationelle Selbstbestimmung soll aber die Handlungsfähigkeit und Mitwirkungsfähigkeit der Bürger gewährleisten. Dieses Ziel würde verfehlt, wenn wir uns auf die Möglichkeit verweisen lassen müssten, auf öffentliche Leistungen – insbesondere Monopolleistungen – zu verzichten, um unsere Durchleuchtung zu verhindern. Individuelle Selbstbestimmung setzt voraus, dass dem Einzelnen Entscheidungsfreiheit über vorzunehmende oder zu unterlassende Handlungen gegeben ist (BVerfGE 65, 1, 42). Ist die Entscheidung des Einzelnen über seine Daten an den Erhalt einer Leistung oder den Ausschluss davon gekoppelt, so ist er in seiner Entscheidung nicht frei.

Ein weiteres Argument ergibt sich in Anlehnung an das Bundesverfassungsgericht (BVerfGE 65, 1, 50) aus der Sache: Dürften personenbezogene Daten, die zur Gewährung einer Subvention erhoben werden, gegen den Willen des Betroffenen zu anderen Zwecken verwendet werden, so würde das nicht nur das verfassungsrechtlich gesicherte Recht auf informationelle Selbstbestimmung unzulässig einschränken, sondern auch die in den EU-Verträgen vorgesehenen Ziele der gemeinsamen Agrarpolitik (Art. 8 ff., 39 AEUV) gefährden. Die EU verfolgt ihre Ziele auf dem Gebiet der Agrarpolitik wesentlich dadurch, dass sie erwünschte Verhaltensweisen (z.B. umweltfreundliche Produktion) mit Beihilfen belohnt. Die Lenkungsziele dieser Fördermittel können nur erreicht werden, wenn die finanziellen Anreize auch in Anspruch genommen werden. Eine Staatspraxis, die sich nicht um die strikte Abschottung der erhobenen Daten bemühte, drohte auf längere Sicht zu weniger Förderanträgen zu führen, was wiederum ein wichtiges Instrument zur Erreichung der Ziele der EU in Frage stellte. Können mithin nur durch eine Abschottung der erhobenen Daten die Aufgaben der EU im Agrarbereich erfüllt werden, ist das Prinzip der Geheimhaltung der erhobenen Daten nicht nur zum Schutz des Rechts auf informationelle Selbstbestimmung des Einzelnen von den Grundrechten gefordert, sondern auch für die Agrarpolitik der EU selbst konstitutiv.

Übersicht der veröffentlichten Dokumente in diesem Verfahren

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Schlagabtausch über die Vorratsdatenspeicherung

Am 15. Dezember 2009 verhandelte das Bundesverfassungsgericht in Karlsruhe über unsere Verfassungsbeschwerden gegen die verdachtslose Erfassung unseres Telefon-, Handy-, E-Mail- und Internetzugangsverhaltens (Vorratsdatenspeicherung). Da ich Gelegenheit hatte, persönlich an der Verhandlung teilzunehmen, möchte ich hier einige Eindrücke wiedergeben.

Der Präsident

Der Präsident des Gerichts, Prof. Dr. Dres. h.c. Papier, sagte in seiner Einführung, die Verfassungsbeschwerden würden grundlegende Fragen zum Verhältnis von Freiheit und Sicherheit aufwerfen. Im Mittelpunkt stehe die Frage, ob die Vorratsdatenspeicherung mit den Grundrechten vereinbar sei. Es sei ein Grundsatzproblem, ob eine anlasslose Datenspeicherung mit dem in Art. 10 GG garantierten Fernmeldegeheimnis vereinbar sein könne. Falls ja, seien die Voraussetzungen zu klären, unter denen eine anlasslose Datenspeicherung verfassungsgemäß sei; die Zugriffsnormen müssten in diesem Fall verhältnismäßig sein. Es stelle sich auch die Frage, inwieweit der Bundesgesetzgeber die Modalitäten der Speicherung regeln müsse.

Im weiteren Verlauf der Verhandlung merkte der Präsident an, im Unterschied zu den früheren Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts sei zu bedenken, dass hier nicht eine staatliche Datensammlung in Rede stehe, sondern eine private.

Wir vertreten allerdings die Auffassung, dass die Auslagerung (Outsourcing) der Verbindungsdatensammlung auf Private die Eingriffsintensität nicht mindert, weil der Staat Zugriff auf die Daten hat. Auch im Fall einer staatlichen Datensammlung könnte eine richterliche Anordnung zur Voraussetzung eines Zugriffs gemacht werden; darin liegt keine Minderung der Eingriffstiefe der privaten Vorratsdatenspeicherung. Umgekehrt gehen mit einer Speicherung bei hunderten kleiner Unternehmen höhere Datensicherheitsrisiken einher.

Nach der Mittagspause kritisierte der Präsident, unter den Richtern stoße es auf Verwunderung, dass sich kein politisch Verantwortlicher bereit gefunden habe, das Gesetz zur Vorratsdatenspeicherung zu verteidigen. Die Bundesjustizministerin sei damit nicht gemeint.

Der Berichterstatter

Der zuständige Berichterstatter des Senats, Richter am Bundesverfassungsgericht Prof. Dr. Masing, merkte an, dass die EG-Richtlinie 2006/24/EG zur Vorratsdatenspeicherung keine Vorgaben hinsichtlich der Nutzung der zu speichernden Daten mache. Eine Beschwerdeführerin halte die mit der Vorratsdatenspeicherung verbundenen Kosten für unverhältnismäßig (Anm.: Tatsächlich geht es dieser Beschwerdeführerin – ein Anonymisierungsdienst – nicht nur um die Kosten; vielmehr wirkt die Pflicht zur Vorratsdatenspeicherung für deutsche Anonymisierungsdienste annähernd wie ein Berufsverbot).

Im weiteren Verlauf der Verhandlung wies Prof. Dr. Masing darauf hin, dass mobile Internetdienste den Standort des Nutzers nicht speichern dürften. Nach einer Untersuchung des Bundesdatenschutzbeauftragten geschieht eben dies in der gegenwärtigen Praxis.

Der Vertreter der Bundesregierung

Der Vertreter der Bundesregierung Prof. Dr. Möllers vertrat die Auffassung, elektronische Spuren bedürften der besonderen Sicherung, weil sie einfacher zu verändern und zu löschen seien als andere Spuren.

Dem hielt ein späterer Redner zutreffend entgegen, dass elektronische Spuren umgekehrt schwerer von dem Betroffenen zu kontrollieren sind, weil sie bei Unternehmen anfallen und außerhalb der Kontrolle des Betroffenen gespeichert werden. Außerdem geht es bei der Vorratsdatenspeicherung nicht um Zufallsspuren, sondern um bewusst angelegte Protokolle. Die mündliche und postalische Kommunikation hinterlässt außerhalb der Kommunikationsnetze typischerweise überhaupt keine Spuren und schon gar keine, auf die der Staat bei wenigen Unternehmen gebündelt geheim zugreifen könnte.

Herr Prof. Dr. Möllers meinte weiter, durch Einführung von Flatrates verschwänden früher vorhandene Verbindungsdaten zunehmend.

Richtig ist, dass bis in die 90er Jahre überhaupt keine Verbindungsdaten gespeichert wurden und Internetzugangsdaten auch danach nur unter Verstoß gegen das Gesetz erfasst wurden, welches ihre Löschung mit Verbindungsende vorschreibt (§ 96 TKG). Überdies wird der Datenverlust durch Flatrates mehr als ausgeglichen durch die insgesamt zunehmende Nutzung von Telefon, Handy, E-Mail und Internet. Insgesamt stehen dem Staat heute so viele Informationen über unser Kommunikations- und Bewegungsverhalten zur Verfügung wie nie zuvor, und der Staat nutzt diese Informationen so häufig wie noch nie.

Prof. Dr. Möllers führte noch die Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs gegen Finnland an. Der Entscheidung lag der Fall zugrunde, dass jemand eine sexuelle Kontaktanzeige im Namen eines Minderjährigen mit dessen Foto in das Internet eingestellt hatte. Der Gerichtshof entschied, dass Finnland kein Gesetz verabschieden durfte, welches die Identifizierung des Anschlussinhabers durch dessen Zugangsanbieter verbot.

Diese Entscheidung verlangt aber keine Vorratsdatenspeicherung, sondern lediglich die Herausgabe ohnehin vorhandener Daten zur Ermittlung wegen schwerer Straftaten. In dem entschiedenen Fall verfügte der finnische Internetanbieter ohnehin über die Daten, die eine Identifizierung des mutmaßlichen Täters ermöglicht hätten; das finnische Recht erlaubte nur die Herausgabe dieser Daten nicht. Der Gerichtshof hat mit seiner Entscheidung beanstandet, dass das finnische Recht einen Zugriff auf ohnehin vorhandene Daten selbst zur Aufklärung einer vom Gerichtshof als schwer angesehenen Straftat (sexuelle Verleumdung eines Kindes in der Öffentlichkeit, welche das Kind der Gefahr sexueller Übergriffe aussetzte) nicht zuließ. Dass der Staat zur Aufklärung schwerer Straftaten auf ohnehin zu betrieblichen Zwecken gespeicherte Daten zugreifen darf, stellen wir nicht in Frage. Der Gerichtshof hat in der genannten Entscheidung demgegenüber nicht gefordert oder zugelassen, zur Aufklärung möglicher zukünftiger Straftaten rein vorsorglich das Kommunikations- und Bewegungsverhalten der gesamten Bevölkerung erfassen zu lassen. Gegen diese Annahme spricht auch die Anmerkung des Gerichtshofs, wonach Finnland das „Defizit“ in seinem Prozessrecht in einem späteren „Gesetz über die Ausübung der Meinungsfreiheit in Massenmedien“ angegangen sei. Dieses Gesetz sah eine Befugnis zur Identifizierung von Kommunikationsteilnehmern auf richterliche Anordnung vor, nicht jedoch eine anlasslose und flächendeckende Vorratsdatenspeicherung.

Schließlich führte Prof. Dr. Möllers an, eine abschreckende Wirkung der Vorratsdatenspeicherung sei nicht nachgewiesen. Auch ein Richter stellte später einem Sachverständigen die Frage, ob es wissenschaftliche, empirische Nachweise für eine abschreckende Wirkung der Vorratsdatenspeicherung gebe. Der Sachverständige sagte, ihm seien keine solchen Nachweise bekannt. Herr Dr. Hirsch äußerte die Vermutung, das Kommunikationsverhalten ändere sich vielleicht nur deswegen nicht, weil die Betroffenen von der Vorratsdatenspeicherung nicht wüssten.

Leider wurde als Beleg nicht die Forsa-Umfrage genannt, derzufolge sieben von zehn Befragten von der Vorratsdatenspeicherung wussten und die Mehrheit der Befragten angab, sie würde wegen der Vorratsdatenspeicherung davon absehen, per Telefon, E-Mail oder Handy Kontakt zu einer Eheberatungsstelle, einem Psychotherapeuten oder einer Drogenberatungsstelle aufzunehmen, wenn sie deren Rat benötigten. Hochgerechnet entspricht dies über 43 Mio. Deutschen. Jede dreizehnte Person hatte wegen der Verbindungsdatenspeicherung bereits mindestens einmal darauf verzichtet, Telefon, Handy oder E-Mail zu benutzen. Hochgerechnet entspricht dies 6,5 Mio. Deutschen. Des weiteren hat der Deutsche Fachjournalistenverband eine Online-Befragung (Vollerhebung) freier Journalisten in Auftrag gegeben. Jeder vierzehnte Journalist erklärte, die Vorratsdatenspeicherung habe sich bereits negativ auf die Kommunikation mit seinen Informanten ausgewirkt.

Über solche unabhängigen Umfragen hinaus könnte letztlich nur experimentelle Forschung darüber Aufschluss geben, ob eine Verbindungsdatenspeicherung tatsächlich von der Telefon-, Handy-, E-Mail- und Internetnutzung abschreckt. Dass solche Nachweise für die Vorratsdatenspeicherung nicht vorliegen, liegt ausschließlich daran, dass entsprechende Experimente mangels Finanzierung bislang nicht durchgeführt worden sind. Dies ist ein Versäumnis der Bundesregierung, nicht der Beschwerdeführer, die nicht über die erforderlichen Mittel verfügen. Dort, wo Experimente durchgeführt worden sind, konnten Auswirkungen von Überwachung eindeutig nachgewiesen werden: Unter dem Eindruck eines Augenpaars zahlen Studenten etwa williger in eine Kaffeekasse ein; bei Erfassung ihrer Arbeitszeit machen Arbeitnehmer nur noch Dienst nach Vorschrift.

Zahlen

Der Präsident der Bundesnetzagentur Kurth nannte in der Verhandlung interessante Zahlen: Seiner Behörde lägen 550 Sicherheitskonzepte von Anbietern öffentlich zugänglicher Telekommunikationsdienste vor. Darunter befänden sich 23 Anbieter von Telefonie, 4 Mobilfunkanbieter, 9 Anbieter von Internetzugängen und 92 E-Mail-Anbieter. Allerdings deckten 9 Telefonieanbieter 98% des Telefoniemarktes ab und 20 E-Mail-Anbieter 95% des E-Mail-Marktes. 150 Unternehmen speicherten insgesamt Verkehrsdaten auf Vorrat. Was die Datenmenge angehe, speichere ein Festnetz- und Mobilfunkanbieter 8 TB an Festnetz-Verbindungsdaten und 12 TB an Mobilfunk-Verkehrsdaten.

Der Direktor am Max-Planck-Institut für ausländisches und internationales Strafrecht Prof. Dr. Dr. Albrecht berichtete als Sachverständiger von seiner Untersuchung über „Die Auskunftserteilung über Telekommunikationsverbindungsdaten nach §§ 100g, 100h StPO“. Im Rahmen der Vorratsdatenspeicherung komme auf 10.000 erfasste Personen eine Person, deren Verkehrsdaten später tatsächlich abgefragt würden. 70% der Strafverfahren, in denen Verkehrsdaten abgefragt werden, würden später wieder eingestellt. Es handele sich hauptsächlich um Strafverfahren gegen Unbekannt. Untersuchungen zeigten, dass Strafverfahren gegen Unbekannt selbst dann zumeist erfolglos blieben, wenn sehr viel in die Ermittlungen investiert werde. Von den mittels Telekommunikation begangenen Straftaten seien 80% ohne Verkehrsdaten nicht aufklärbar (Anm.: Auch ohne Vorratsdatenspeicherung werden Abrechnungsdaten erfasst und können im Verdachtsfall weitere Verbindungsdaten gespeichert werden).

Der Vertreter des Telekommunikationsverbands VATM berichtete von den Erfahrungen eines Mitgliedsunternehmens mit der Vorratsdatenspeicherung. Im Laufe eines Jahres seien 26mal Verbindungsdaten des Unternehmens angefordert worden, wobei sämtliche Anfragen mithilfe ohnehin gespeicherter Abrechnungsdaten hätten beantwortet werden können. Ferner sei 300mal die Identität von Internetnutzern anhand von dynamischen IP-Adressen erfragt worden, wobei nahezu sämtliche dieser Ermittlungsverfahren leichte Straftaten betroffen hätten.

Berichterstatter Prof. Dr. Masing fragte einen Sachverständigen, ob es technisch möglich sei, Verbindungen zu anonymen Beratungseinrichtungen (§ 99 Abs. 2 TKG) von der Übermittlung an staatliche Stellen auszunehmen. Die Frage wurde bejaht.

Identifizierung von Internetnutzern

Diskutiert wurde auch die Befugnis zur Identifizierung von Kommunikationspartnern ohne richterliche Anordnung (§ 113 TKG). Präsident Prof. Dr. Dres. h.c. Papier erklärte dazu eingangs, Auskünfte über bestimmte Verbindungen würden nach dieser Vorschrift nicht erteilt.

Die Praxis scheint allerdings von einem anderen Verständnis der Vorschrift auszugehen. Erstens wird nach dieser Vorschrift beispielsweise angefragt, wer eine bestimmte Telefonverbindung zu einer bestimmten Zeit hergestellt habe. Zweitens betreffen auch Anfragen nach der Identität von Internetnutzern „bestimmte Verbindungen“, nämlich eine bestimmte Internetverbindung.

Dass es § 113 TKG ermöglicht, Internetnutzer schon zur Verfolgung von Ordnungswidrigkeiten anhand ihrer dynamischen IP-Adresse und der Verbindungszeit zu identifizieren, bestätigte der Verfassungsrichter Prof. Dr. Masing in seinem Bericht. Er äußerte die Auffassung, die Abfrage von IP-Adressen ähnele der Abfrage einer Telefonnummer. Im weiteren Verlauf der Verhandlung erklärte er, im Bereich der Vorratsdatenspeicherung erlaube es § 113 TKG ausschließlich, eine IP-Adresse der Person des Kunden zuzuordnen. In anderen Fällen sei die Identifizierung anhand von Verbindungsdaten nicht gestattet.

Demgegenüber findet sich in § 113 TKG meiner Ansicht nach kein Anhaltspunkt dafür, eine Internetverbindung anders zu behandeln als eine Telefonverbindung. Der Teilnehmer an einer bestimmten Telefonverbindung muss vor Identifizierung ebenso geschützt sein wie der Teilnehmer an einer bestimmten Internetverbindung. Die Identifizierung des Inhabers eines Festnetzanschlusses anhand der Rufnummer des Kommunikationspartners und der Zeit der Verbindung („Wer hat am 01.01.2010 um 12 Uhr den Anschluss 0161-xxxxxx angerufen?“) unterscheidet sich auch nicht darin von der Internetverbindung, dass bei dieser bereits Verbindungsdaten bekannt sind, die eine Individualisierung des Teilnehmers ermöglichen (dynamische IP-Adresse und Verbindungszeit). Denn auch im Festnetzfall sind Verbindungsdaten bekannt, die eine Individualisierung des Teilnehmers ermöglichen (Zielanschluss und Verbindungszeit). Es bleibt abzuwarten, wie sich das Verfassungsgericht zu dieser Frage positionieren wird.

Die Zukunft unseres Rechts auf informationelle Selbstbestimmung

Höhepunkt der bis zum späten Nachmittag dauernden Verhandlung war, als kurz vor der Mittagspause Richterin Dr. Hohmann-Dennhardt und Richter Prof. Dr. Masing den Bevollmächtigten der Bundesregierung zu der Frage ins Kreuzverhör nahmen, ob bei Zulassung der Vorratsdatenspeicherung nicht auch jegliche andere Erfassung des Verhaltens der gesamten Bevölkerung zulässig sei und wo die Grenze zu ziehen sei. In Bedrängnis geraten, gestand der Vertreter der Bundesregierung schließlich ein, dass eine solche Grenze nicht zu ziehen ist.

In der Tat wäre die Zulassung der Vorratsdatenspeicherung – selbst unter strengsten Bedingungen – ein Dammbruch mit weitreichendsten Konsequenzen für unsere Zukunft. Die vorsorgliche Protokollierung personenbezogener Daten ist für den Staat stets und in allen Bereichen nützlich. Wenn eine Erfassung persönlicher Lebenssachverhalte ins Blaue hinein selbst bei der verfassungsrechtlich besonders geschützten (Art. 10 GG) Telekommunikation verfassungsrechtlich zulässig wäre, wäre sie auch überall sonst zulässig. Die Vorratsspeicherung von Flugreisen und Nahverkehrsfahrten, von Fahrzeugbewegungen auf Autobahnen, von Aufzeichnungen privater Überwachungskameras, von Einkäufen in Geschäften und Ausleihvorgängen in Büchereien sind allesamt Beispiele einer Vorratsspeicherung, die im Ausland geplant oder bereits realisiert sind und in Deutschland auch schrittweise eingeführt würden. Es droht auch eine Totalerfassung von Schiffs- und Bahnreisen, des Brief- und Postverkehrs einschließlich der bestellten Zeitschriften und Zeitungen, der Stromnutzung und von Warenbestellungen. Gestattet das Bundesverfassungsgericht dem Staat die permanente Aufzeichnung des Verhaltens sämtlicher seiner Bürger ohne Anlass, werden schrittweise sämtliche Lebensbereiche in einer Weise registriert werden, wie es selbst unter früheren totalitären Regimes wie der DDR undenkbar war.

Das Bundesverfassungsgericht wird mit seinem Urteil in Sachen Vorratsdatenspeicherung über die Zukunft unseres Rechts auf informationelle Selbstbestimmung entscheiden.

Anhang: Argumentationspapier

Es folgt eine Zusammenfassung unserer Argumentation zu den einzelnen Punkten der Verhandlungsgliederung:

C. Europarecht

Unsere Position

  • Wir beantragen,dem Europäischen Gerichtshof die Frage vorzulegen, ob die Richtlinie 2006/24/EG gültig ist.
  • Das BVerfG ist nach Artikel 267 AEUV (ex-Artikel 234 EGV) zur Vorlage verpflichtet. Denn wenn die Richtlinie 2006/24/EG ungültig ist, ist unsere Verfassungsbeschwerde gegen § 113a TKG insgesamt zulässig und begründet.
  • Die Richtlinie 2006/24/EG ist ungültig.
    • Die Richtlinie ist mit den Gemeinschaftsgrundrechten aus Art. 7 (Privatleben), 8 (Datenschutz), 11 (Meinungsfreiheit), 15 (Berufsfreiheit), 17 (Eigentum) und 20 (Gleichheitssatz) der Grundrechte-Charta unvereinbar.
      • Sie verletzt das in Art. 52 GRCh verankerte Verhältnismäßigkeitsgebot
      • Der Verfassungsgerichtshof Rumäniens hat bereits einen Verstoß gegen die EMRK angenommen. Nach Art. 52 GRCh folgt daraus zugleich ein Verstoß gegen die Gemeinschaftsgrundrechte.
      • Der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte (S. und Marper gg. das Vereinigte Königreich, Urteil vom 4.12.2008) hat schon in der Vorratsspeicherung von Fingerabdrücken eine Grundrechtsverletzung gesehen, weil eine solche „umfassende und wahllose Befugnis zur Speicherung […] einen unverhältnismäßigen Eingriff“ begründe. Erst recht muss dies für die weit tiefer eingreifende Totalprotokollierung des Telekommunikations-, Bewegungs- und Internetnutzungsverhaltens gelten.
    • Die Richtlinie mangels Rechtsgrundlage ungültig.

      • Entgegen der Meinung des EuGH rechtfertigt Art. 114 AEUV (ex-Artikel 95 EGV) nicht den Erlass der Richtlinie. Das Fernmeldegeheimnis und die Strafverfolgung gehören nicht zu den „Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten, welche die Errichtung und das Funktionieren des Binnenmarkts zum Gegenstand haben“. Andernfalls könnte die EU weite Teile des Straf- und Strafprozessrechts mit der Begründung harmonisieren, Unterschiede begründeten Wettbewerbsverzerrungen.
      • Auch der EU-Vertrag rechtfertigt die Richtlinie nicht. Sie betrifft nicht die grenzüberschreitende Zusammenarbeit der Polizei.

Gegenargumente widerlegt

Die Verfassungsbeschwerde gegen Umsetzungsrecht ist unzulässig. Anderweitiger Rechtsschutz ist durch Anrufung der Fachgerichte eröffnet, die ihrerseits den EuGH befassen können.“

  • Eine Abweisung als unzulässig ist mit Art. 93 Abs. 1 Nr. 4a GG, § 93 Abs. 3 BVerfGG unvereinbar, wo eine unmittelbare Gesetzesverfassungsbeschwerde ausdrücklich vorgesehen ist, weil gegen Gesetze „ein Rechtsweg nicht offensteht“.
  • Die Beschwerde ist „von allgemeiner Bedeutung“ und daher vor Erschöpfung des Rechtswegs zulässig (§ 90 Abs. 2 BVerfGG).
  • Die Vorratsdatenspeicherung zieht „schwere und unabwendbare Nachteile“ (§ 90 Abs. 2 BVerfGG) für die Beschwerdeführer nach sich, weil sie sich bei vertraulichen Aktivitäten der Telekommunikation nicht mehr geschützt vor Nachteilen bedienen können. Falls sie auf die Fachgerichte verwiesen würden, müssten sie unzumutbar lange auf Abhilfe warten.
  • Die lange Verfahrensdauer, die eingeschränkte Qualität und Autorität einer Vorlage durch ein Amts- oder Landgericht wäre mit dem Recht auf effektiven Rechtsschutz unvereinbar (Art. 19 Abs. 4 GG).
  • Das italienische Verfassungsgericht hat die Zulässigkeit von Verfassungsbeschwerden gegen Umsetzungsgesetze inzwischen anerkannt und legt in solchen Fällen vor.

D.I.1. Gewicht der Datenspeicherung

Unsere Position

  • Die Vorratsdatenspeicherung zieht nicht wiedergutzumachende Nachteile für die Betroffenen nach sich.
    • Bürger können Beratung, Informationen und Hilfsangebote am Telefon und im Internet (z.B. Telefonseelsorge, Eheberatung, Suchtberatung, AIDS-Beratung) nicht mehr ohne das Risiko eines Bekanntwerdens ihres Problems in Anspruch nehmen. Dies kann schwerste Folgen nach sich ziehen, bis hin zu schweren Straftaten (z.B. Kindesmissbrauch durch Pädophilen, der sich zu einer Behandlung hätte überzeugen lassen).
    • Die Arbeit regierungs- und staatskritischer Personen und Gruppierungen wird beeinträchtigt, wenn sie Ermittlungen aufgrund ihrer elektronischen Kontakte befürchten müssen. Der Beschwerdeführer zu 2 ist allein wegen Kontakten zu „linksradikalen Gruppen“ vom Verfassungsschutz beobachtet worden. Die Furcht vor staatlichen Ermittlungen kann etwa die Vorbereitung von Demonstrationen beeinträchtigen.
    • Die Informationsfreiheit im Internet ist nicht mehr gewährleistet, weil man zurzeit Nachteile durch den Aufruf „potenziell verdächtiger“ Seiten oder die Verwendung „potenziell verdächtiger“ Suchwörter befürchten muss. Bis 2008 ermittelte das Bundeskriminalamt gegen Personen, die „auffällig oft“ auf Internetseiten über die „militante gruppe“ zugriffen, obwohl dies aus vielerlei Gründen, etwa journalistischer Art, legitim sein kann. 2007 ist eine – ergebnislose – Wohnungsdurchsuchung bei Globalisierungskritikern damit begründet worden, der Betroffene habe eine „umfassende Internetrecherche“ zu einer Firma vorgenommen, die später Ziel eines Brandanschlags wurde.
    • Journalisten verlieren Informanten und damit Informationen, mit deren Hilfe Missstände in Staat und Gesellschaft aufgedeckt werden können.
    • Strafverfolgungsbehörden und Aufsichtsbehörden entgehen wichtige Informationen über Rechtsverletzer, weil Voraussetzung einer Übermittlung solcher Insider-Informationen oft die absolute Anonymität des Informanten ist („Whistleblower“).
    • Insgesamt führt die Vorratsdatenspeicherung teilweise dazu, dass sensible Kontakte und Kommunikationen auf umständlichere Kanäle verlegt werden müssen und dadurch erschwert werden oder sogar insgesamt enden. Dies fügt nicht nur den Betroffenen, sondern auch ihren Mitmenschen und der Gesellschaft gravierenden Schaden zu.

Zahlen und Fakten

  • Die mit Schriftsatz vom 11.02.2008 vorgetragene Umfrage des Arbeitskreis Vorratsdatenspeicherung ergab, dass die Vorratsdatenspeicherung die Nutzung von Telefon, Handy, E-Mail und Internet in weiten Teilen der Gesellschaft behindert:
    • Bürger, die keine E-Mails mehr versenden, Journalisten, die den Kontakt zu Informanten verlieren, Unternehmer, die Unterlagen wieder per Post verschicken müssen – die Vorratsdatenspeicherung führt in weiten Bereichen der Gesellschaft zurück in die Zeit, als es weder Telefon noch Internet gab.
    • Eine Bürgerin berichtet, ein Selbsthilfeforum von Missbrauchsopfern im Internet werde nicht mehr genutzt.
    • Ein Journalist berichtet, ein Informant aus einer Sicherheitsbehörde habe ihm bereits in der Neujahrsnacht mitgeteilt, er möchte „ab heute nie mehr unter dieser Nummer“ angerufen werden. Auch SMS mit „Sitzungsergebnissen“ erhalte der Journalist seit Jahresbeginn nicht mehr.
    • Ein Steuerberater teilt mit, seine Mandanten würden seit Jahresanfang telefonische Rückfragen bei ihm scheuen. Er befürchte, „dass sich die Mandanten mangels Beratung strafbar machen“ könnten.
    • Ein Unternehmer aus Süddeutschland klagt, seine Kunden würden „sicherheitsrelevante Beschreibungen“ nur noch persönlich übergeben wollen, was dem Unternehmen große Schwierigkeiten bereite. Seine Firma habe dadurch vor wenigen Tagen „einen Großkunden verloren“, was den Verlust von 2-3 Arbeitsplätzen nach sich ziehen werde.
    • Drogenberater und Psychotherapeuten beklagen, dass Anrufe ausbleiben oder inhaltslos verlaufen.
    • Ein Rettungsassistent berichtet gar von einem Patienten, der nicht wollte, dass sein Zustand telefonisch an die Klinik durchgegeben wird, in die er eingeliefert werden sollte.
    • Berichte über nachteilige Auswirkungen kamen auch von Anwälten, Forschern, betrieblichen Vertrauenspersonen, Ärzten, Seelsorgern und Geistlichen.
  • Eine repräsentative Umfrage des Meinungsforschungsinstituts Forsa unter 1.002 Bundesbürgern am 27./28. Mai 2008 ergab:
    • Die Mehrheit der Befragten würde wegen der Vorratsdatenspeicherung davon absehen, per Telefon, E-Mail oder Handy Kontakt zu einer Eheberatungsstelle, einem Psychotherapeuten oder einer Drogenberatungsstelle aufzunehmen, wenn sie deren Rat benötigten (517 der Befragten). Hochgerechnet entspricht dies über 43 Mio. Deutschen.
    • Jede dreizehnte Person hat wegen der Verbindungsdatenspeicherung bereits mindestens einmal darauf verzichtet, Telefon, Handy oder E-Mail zu benutzen (79 der Befragten). Hochgerechnet entspricht dies 6,5 Mio. Deutschen.
    • Jede sechzehnte Person hat den Eindruck, dass andere Menschen seit Beginn der Vorratsdatenspeicherung seltener per Telefon, Handy oder E-Mail Kontakt mit ihr aufnehmen (62 der Befragten). Hochgerechnet entspricht dies 5 Mio. Deutschen.
    • Besonders stark ist die Veränderung des Kommunikationsverhaltens unter Menschen mit geringem Bildungsniveau (Haupt- oder Grundschulabschluss), die annehmbar besonders hohen Beratungsbedarf haben.
  • 96% der deutschen Haushalte verfügen über mindestens einen Telefonanschluss. 71% der Haushalte verfügen über einen Internetzugang.
  • Nach Angaben der Deutschen Telekom AG fallen jährlich 120 Mrd. Verbindungsdaten von Telefongesprächen bei ihr an, unter Einschluss von Fehlverbindungen 180 Mrd. Datensätze.
  • Laut MIT entspricht der Informationsgehalt der von 95 Personen in neun Monaten erzeugten Verkehrsdaten dem Ergebnis einer 35-jährigen Beobachtung der Personengruppe. Im Vergleich zu den traditionellen Befugnissen ist der Zugriff auf Verkehrsdaten also 46mal eingriffsintensiver.
  • Die Verkehrsdaten von 8% der Mitglieder einer Gruppe genügen, um die Beziehungen sämtlicher Mitglieder der Gruppe zueinander aufzudecken.
  • In einem Versuch des US-amerikanischen Forschungszentrums MIT wurden Telekommunikations-Verbindungsdaten und auf 10m genaue Standortdaten von 100 Versuchspersonen erhoben. Mithilfe dieser Daten gelang es mit einer 90%igen Genauigkeit, die Arbeitskollegen, Bekannten und Freunde einer jeden Person zu identifizieren. Ferner waren umfangreiche Vorhersagen möglich. Anhand der Bewegungsdaten einer Person während eines Monats konnte mit einer 95%igen Genauigkeit vorhergesagt werden, wann sich die Person am Arbeitsplatz, zu Hause oder an einem anderen Ort aufhalten würde. Weiter konnte mit einer 90%igen Genauigkeit vorhergesagt werden, ob sich zwei Personen innerhalb der nächsten Stunde begegnen würden. Anhand der Aktivitäten einer Person während der ersten 12 Stunden eines Tages konnten die Aktivitäten während der verbleibenden 12 Stunden mit etwa 80% Genauigkeit vorhergesagt werden.

Gegenargumente widerlegt

Durch strikte Begrenzung der Zugriffsrechte und hohe Datensicherheitsanforderungen lässt sich das Vertrauen der Bürger und damit eine unbefangene Telekommunikation wieder herstellen.“

  • Falsch. Ungeachtet striktester Vorkehrungen beeinträchtigt das mit der Vorratsdatenspeicherung notwendig verbundene Risiko von Nachteilen infolge eines Bekanntwerdens vertraulicher Kontakte, Aktivitäten und Interessen die Fernmeldefreiheit unzumutbar.
  • Im Bereich der legalen Datennutzung begründen Verkehrsdaten ein hohes Risiko von Falschverdächtigungen. Immer wieder lenken sie den Verdacht auf Unschuldige. So wurde 2007 die Wohnung eines deutschen Professors durchsucht und seine Computer beschlagnahmt, weil er Kinderpornografie über das Internet verbreitet haben soll. Tatsächlich hatte sein Internet-Zugangsanbieter der Polizei eine falsche Auskunft erteilt. Häufig sind auch Fälle, in denen Anschlüsse von Dritten genutzt werden und der Inhaber zu Unrecht in Verdacht gerät.
  • Auch außerhalb des Bereichs der legalen Datennutzung begründet die Vorratsdatenspeicherung unzumutbare Risiken.
    • Die mit der Vorratsdatenspeicherung verbundenen Risiken übersteigen das allgemeine Datensicherheitsrisiko, weil die Vorratsdatenspeicherung eine so große Menge an so sensiblen Informationen bei so vielen Unternehmen anfallen lässt. Dementsprechend ist die Gefahr eines unerwünschten Bekanntwerdens von Vorratsdaten besonders groß.
    • Es besteht das Risiko illegaler Zugriffe durch das speichernde Unternehmen. So wertete die Deutsche Telekom AG über einen Zeitraum von insgesamt anderthalb Jahren missbräuchlich 250.000 Telefonverbindungsdaten von Journalisten sowie von Arbeitnehmer-Aufsichtsräten, Managern und Betriebsräten des Unternehmens aus. Anhand von Handy-Standortdaten wurden auch die Bewegungen der Betroffenen nachverfolgt.
    • Europaweit erfolgten in den letzten Jahren wiederholt versehentliche und absichtliche Weitergaben und Missbräuche von Informationen über unsere Telekommunikation, so in Italien, Griechenland, Lettland, Bulgarien, der Slowakei und in Ungarn.
    • Es besteht das Risiko illegaler Zugriffe durch Alleingänge einzelner Mitarbeiter eines der speichernden Unternehmen.
      • Im Jahr 2006 verkaufte ein Mitarbeiter von T-Mobile die Daten der 17 Mio. Prepaid- und Postpaid-Kunden des Mobilfunkunternehmens, darunter eine erstaunliche Anzahl geheimer Nummern und Privatadressen von bekannten Politikern, Ministern, Ex-Bundespräsidenten, Wirtschaftsführern, Milliardären und Glaubensvertretern, für die die Verbreitung ihrer Kontaktdaten in kriminellen Kreisen eine Bedrohung ihrer Sicherheit darstellt (etwa Charlotte Knobloch, Präsidentin des Zentralrats der Juden).
      • Im Jahr 2009 veranlassten zwei rheinland-pfälzische CDU-Politiker Polizistinnen zu illegalen Datenabrufen aus dem Polizeicomputer. Ähnliche Kontakte zu TK-Unternehmen sind nicht auszuschließen. Zugriffe werden zurzeit nicht einmal protokolliert; selbst dann aber wäre keine effektive Überprüfung der vielen Protokolle möglich.
    • Es besteht das Risiko einer versehentlichen Bekanntgabe der Daten (Datenpanne). So waren im Januar 2009 bei der Deutschen Telekom Vertragsdaten für jedermann über das Internet abrufbar. In der letzten Zeit sind immer wieder Datenpannen verschiedenster Wirtschaftsunternehmen bekannt geworden.
    • Es besteht das Risiko illegaler Zugriffe Dritter (Hacker).
    • Es besteht das Risiko illegaler staatlicher Datenzugriffe. Oft wird die Rechtswidrigkeit erst nachträglich oder nie festgestellt, denn der Betroffene kann Rechtsmittel erst einlegen, wenn die Informationen bereits bekannt geworden sind.
    • Es besteht das Risiko von Missbrauch durch einzelne Staatsbeamte, besonders, wo kein Richtervorbehalt existiert (Identifizierung von Internetnutzern).
  • Letztlich sind nur nicht gespeicherte Daten sichere Daten. Deswegen lässt sich nur durch strikte Datensparsamkeit und die Aufhebung der Vorratsdatenspeicherung selbst eine spurenlose und furchlose Telekommunikation wieder herstellen.

Etwaige Beeinträchtigungen der unbefangenen Telekommunikation sind dem Staat nicht zuzurechnen, weil sie auf politischen Kampagnen oder unbegründeten Ängsten beruhen.“

  • Falsch. Sowohl die Bürgerinitiativen wie auch die Ängste der Bürger sind begründet, wie die o.g. Beispiele zeigen.

D.I.3.a. Datenabruf zur Strafverfolgung

Unsere Position

  • Eine Nutzung von Vorratsdaten zur Strafverfolgung muss dem Staat schon deswegen insgesamt untersagt werden, weil die Vorratsdatenspeicherung selbst verfassungswidrig ist.
    • Die Richtlinie 2006/24/EG steht nicht entgegen. Sie regelt laut EuGH nicht, ob und unter welchen Voraussetzungen Datenzugriffe zugelassen werden.
  • Die Vorratsdatenspeicherung ist aus empirischer Sicht bei der Strafverfolgung problemlos verzichtbar. Eine angemessene und wirksame Strafverfolgung ist auch ohne Vorratsdatenspeicherung möglich.
    • Dies belegt die Situation in Deutschland vor Einführung der Vorratsdatenspeicherung (bis 2007)
    • Dies belegt die Situation in Staaten ohne Vorratsdatenspeicherung noch heute (z.B. Österreich)
  • Insbesondere genügt die Möglichkeit von Speicher- und Aufbewahrungsanordnungen im Verdachtsfall.
  • Die Vorratsdatenspeicherung erhöht die Aufklärungsrate oder senkt die Kriminalitätsrate nicht in einem statistisch signifikanten Maß.
  • Umgekehrt gefährdet die Vorratsdatenspeicherung Menschenleben, indem sie Straftätern, Kranken und Hilfsbedürftigen die Möglichkeit nimmt, sich anonym und ohne Furcht vor Nachteilen helfen zu lassen. So hat ein Schüler, der einen Amoklauf an seiner Schule plante, vor Beginn der Vorratsdatenspeicherung noch ohne Furcht vor Verhaftung die Telefonseelsorge anrufen können und konnte überzeugt werden, sein Vorhaben aufzugeben.
  • Dass es der Vorratsspeicherung in der Telekommunikation nicht bedarf, zeigt sich daran, dass auch mündliche und schriftliche Kontakte sowie unsere Bewegungen noch nie nachvollziehbar gewesen sind und trotzdem entsprechende Straftaten ausreichend verfolgt werden können.

Zahlen und Fakten

  • Die durchschnittliche Aufklärungsquote unter den polizeilich registrierten Straftaten beträgt 55%. Mittels Telekommunikation begangene Straftaten müssen ebensowenig immer aufklärbar sein wie andere Straftaten, zumal es sich – wenn es bei einem einmaligen Kontakt bleibt – typischerweise um leichte Vergehen handelt.
  • Das Max-Planck-Institut für ausländisches und internationales Strafrecht hat festgestellt, dass schon die nach bisherigem Recht verfügbaren Kommunikationsdaten eine effektive Strafverfolgung sicher stellen: Bei nur 4% der Zielanschlüsse konnten die begehrten Verkehrsdaten nicht erlangt werden. Selbst wenn man mit Rheinland-Pfalz davon ausginge, dass die Zahl das 2,5-fache betrage, weil gelöschte Verkehrsdaten zum Teil schon nicht abgefragt würden, so wären Abfragen doch zu 90% erfolgreich. Das reicht vollauf, um die Aufklärungsquote von 55% zu sichern.
  • 70% der vom Max-Planck-Institut untersuchten, abgeschlossenen Verfahren mit Zugriffen auf Verkehrsdaten wurden trotz vorhandener Verkehrsdaten eingestellt.
  • Unter Berücksichtigung aller Umstände ergibt sich, dass die Verfolgung von Straftaten zu bestenfalls 0,006% durch eine Vorratsspeicherung von Verkehrsdaten effektiviert werden kann (näher Schriftsatz vom 17.03.2008).
  • Das Bundeskriminalamt nennt in einer Studie 381 Ermittlungsverfahren, in denen den Behörden Verbindungsdaten fehlten – gemessen an den 6 Mio. pro Jahr begangenen Straftaten ein verschwindend geringer Bruchteil von nicht einmal 0,01%.

Gegenargumente widerlegt

Wegen der zunehmenden Verbreitung von Flatrates werden immer weniger Abrechnungsdaten gespeichert.“

  • Diese Entwicklung wird durch andere Entwicklungen mehr als ausgeglichen:
    • Im Informationszeitalter spielt sich ein immer größerer Teil unseres Lebens an Telefon, Handy und im Internet ab. Unter dem Strich werden heute daher so viele Abrechnungsdaten gespeichert wie noch nie.
    • Auch die staatlichen Zugriffsmöglichkeiten sind beständig ausgeweitet worden. Unter dem Strich eignet sich der Staat Verkehrsdaten heute so häufig an wie noch nie (2008 in über 8.000 Ermittlungsverfahren).
    • Es ist daher falsch, dass die Ermittlungsmöglichkeiten heute geringer wären als früher; das Gegenteil ist der Fall. Bis 1990 fielen überhaupt keine Telekommunikations-Verbindungsdaten an.
  • Außerdem hat die Verbreitung von Flatrates in der Praxis keinerlei messbare Auswirkung auf die Aufklärungsquote gehabt. So hat die Zahl der Internet-Flatrates schon vor Einführung der Internet-Vorratsdatenspeicherung 2009 rasant zugenommen; gleichwohl belegen die Statistiken des Bundeskriminalamts keinen merklichen Rückgang der weit überdurchschnittlichen Aufklärungsquote bei Internetkriminalität.

Schwerste Straftaten (z.B. Stalking, Betrug, Bombendrohungen) können ohne Vorratsdatenspeicherung nicht aufgeklärt werden.“

  • Falsch. Es stehen mildere Mittel zur Verfügung (Fangschaltung im Verdachtsfall).
  • Es ist nicht gesagt, ob Vorratsdaten die Überführung des Täters ermöglicht hätten. 70% der Verfahren werden ausweislich der Studie des Max-Planck-Instituts trotz vorhandener Verkehrsdaten eingestellt.
  • Insgesamt gesehen hat die Vorratsdatenspeicherung keinen statistisch signifikanten Einfluss auf die Aufklärungsrate.
  • Die Situation in Deutschland vor Einführung der Vorratsdatenspeicherung wie auch in Staaten, die bis heute keine Vorratsdatenspeicherung kennen, zeigt, dass die Vorratsdatenspeicherung problemlos verzichtbar ist.
  • Die durchschnittliche Aufklärungsrate liegt bei 55%, in anderen Rechtsstaaten teils erheblich darunter. Es ist normal, dass viele Straftaten nicht aufklärbar sind. Es gibt keinen Grund, warum gerade mittels Telekommunikation begangene Straftaten total aufklärbar sein müssten, zumal es sich ganz regelmäßig um minderschwere Vergehen handelt.
  • Der Zugriff auf Daten über die Telekommunikation von Bürgern in der Vergangenheit ist ebensowenig „unverzichtbar“ wie Aufzeichnungen über das sonstige Kommunikations-, Bewegungs- und Informationsverhalten der Bürger.
  • Das Interesse an einer strafrechtlichen Verfolgung einzelner Täter muss hinter die Telekommunikationsfreiheit der unzähligen rechtmäßig handelnden Nutzer zurücktreten.

Ohne Vorratsdatenspeicherung ist die Sicherheit der Bevölkerung bedroht.“

  • Falsch. Umgekehrt gefährdet die Vorratsdatenspeicherung Menschenleben, indem sie Straftätern, Kranken und Hilfsbedürftigen die Möglichkeit nimmt, sich anonym und ohne Furcht vor Nachteilen helfen zu lassen. Schon zahlenmäßig wiegt diese jeden TK-Nutzer treffende Gefährdung schwerer als die von vereinzelten Straftätern schon immer ausgehenden Gefahren.

D.I.3.b. Datenabruf zur Gefahrenabwehr

Unsere Position

  • Eine präventive Nutzung von Vorratsdaten muss dem Staat schon deswegen versagt bleiben, weil die Vorratsdatenspeicherung selbst verfassungswidrig ist.
    • Die Richtlinie 2006/24/EG steht nicht entgegen. Sie regelt laut EuGH nicht, ob und unter welchen Voraussetzungen Datenzugriffe zugelassen werden.
    • Besonders Nachrichtendienste dürfen keinen Zugriff erhalten:
      • Sie operieren in Abwesenheit jeder Gefahr.
      • Sie handeln im Geheimen, benötigen keine richterlichen Anordnungen und sind zur nachträglichen Benachrichtigung der Betroffenen nicht verpflichtet, weswegen eine effektive Kontrolle ihres Handelns nicht zu gewährleisten ist. Dies zeigen schon die Skandale um illegale Überwachungsmaßnahmen des Bundesnachrichtendienstes.
      • Die Beschwerdegegner haben in ihren Stellungnahmen nicht einen konkreten Fall aufzuzeigen vermocht, in dem ein Nachrichtendienst über vorhandene Abrechnungsdaten hinaus weitere Verkehrsdaten benötigt hätte.
  • Die Vorratsdatenspeicherung ist aus empirischer Sicht problemlos verzichtbar. Eine angemessene und wirksame Gefahrenabwehr ist auch ohne Vorratsdatenspeicherung möglich.
    • Dies belegt die Situation in Deutschland vor Einführung der Vorratsdatenspeicherung (bis 2007)
    • Dies belegt die Situation in Staaten ohne Vorratsdatenspeicherung (z.B. Österreich)
  • Insbesondere genügt die Möglichkeit von Speicheranordnungen und Ortungen im Verdachtsfall.
  • Die Vorratsdatenspeicherung erhöht die Zahl abgewehrter Gefahren nicht in einem statistisch signifikanten Maß.
  • Umgekehrt gefährdet die Vorratsdatenspeicherung Menschenleben, indem sie Straftätern, Kranken und Hilfsbedürftigen die Möglichkeit nimmt, sich anonym und ohne Furcht vor Nachteilen helfen zu lassen. So hat ein Schüler, der einen Amoklauf an seiner Schule plante, vor Beginn der Vorratsdatenspeicherung noch ohne Furcht vor Verhaftung die Telefonseelsorge anrufen können und konnte überzeugt werden, sein Vorhaben aufzugeben.
  • Dass es der Vorratsspeicherung in der Telekommunikation nicht bedarf, zeigt sich daran, dass auch mündliche und schriftliche Kontakte sowie unsere Bewegungen noch nie nachvollziehbar gewesen sind und trotzdem entsprechende Gefahren ausreichend abgewehrt werden können.

D.I.4. Nutzung der Daten zur Auskunftserteilung nach § 113 Abs. 1 TKG

Unsere Position

  • Die §§ 113b, 113 TKG ermöglichen es einer Vielzahl von Sicherheitsbehörden, ohne Eingriffsschwelle (schon zur Abwehr von Bagatellgefahren oder Verfolgung von Ordnungswidrigkeiten) und ohne richterliche Kontrolle, das Fernmeldegeheimnis durch „Bestandsdatenanfragen“ der folgenden Art zu durchbrechen:
    • Welcher Kunde Ihres Unternehmens hat am 01.01.2009 um 12:01 an der Internetverbindung mit der IP-Adresse 101.101.101.101 teilgenommen (über die auf ein AIDS-Beratungsportal zugegriffen wurde)?
    • Welche Kunden Ihres Unternehmens haben am 01.01.2009 zwischen 9.00 Uhr und 14.00 Uhr in den Funkzellen mobil telefoniert, welche den Schloßbezirk 3 in Karlsruhe abdecken?
    • Mit welchen Kunden Ihres Unternehmens sind in den letzten sechs Monaten über den Anschluss 072191010 Verbindungen hergestellt worden?
  • Mit solche Anfragen zwingt der Staat Kommunikationsmittler, durch eine Rasterung von Verkehrsdaten die Identität der Teilnehmer an bestimmten Kommunikationsvorgängen zu ermitteln und dem Staat offen zu legen.
  • Es ist offensichtlich, dass solche Anfragen der Ausforschung des Fernmeldeverkehrs dienen. Das Fernmeldegeheimnis schützt nämlich nach st. Rspr. des BVerfG die Information, „zwischen welchen Personen oder Fernmeldeanschlüssen Fernmeldeverkehr stattgefunden hat“
  • Die Information, wer kommuniziert hat, ist auch nicht weniger schutzwürdig wie die Information, wie lange man kommuniziert hat oder worüber. Sie ist integraler Bestandteil des Fernmeldevorgangs.
  • Deswegen müssen solche Anfragen denselben gesetzlichen Anforderungen unterworfen werden wie die sonstige Ausforschung der Telekommunikation.
  • Österreich hat dies bereits erkannt und will die Bestandsdatenabfrage entsprechend regeln (näher Schriftsatz vom 11.12.2009).
  • Der deutsche Gesetzgeber hat den Eingriff in das Fernmeldegeheimnis verkannt. Deswegen ist § 113 TKG verfassungswidrig.
  • Viele Anbieter von Internet-Portalen protokollieren zurzeit dem deutschen Telemediengesetz zuwider anhand der Internet-Kennung (IP-Adresse), wer welche Texte gelesen oder geschrieben, wer welche Videos betrachtet oder welche Suchwörter eingegeben hat. Die Zuordnung von Internetkennungen muss nach § 113a TKG sechs Monate lang gespeichert werden.
  • Wer seine Zeitung statt gedruckt im Internet liest oder Informationen statt in der Bibliothek im Internet recherchiert, muss gegenwärtig – unter den lächerlich geringen Voraussetzungen des § 113 TKG – sechs Monate lang damit rechnen, in einen falschen Verdacht oder unter Beobachtung zu geraten.
  • Was speziell die Vorratsdatenspeicherung angeht, muss die Nutzung von Vorratsdaten dem Staat schon deswegen generell versagt bleiben, weil die Vorratsdatenspeicherung selbst verfassungswidrig ist.

Zahlen und Fakten

  • § 113 Abs. 1 TKG lautet: „Wer geschäftsmäßig Telekommunikationsdienste erbringt oder daran mitwirkt, hat im Einzelfall den zuständigen Stellen auf deren Verlangen unverzüglich Auskünfte über die nach den §§ 95 und 111 erhobenen Daten zu erteilen, soweit dies für die Verfolgung von Straftaten oder Ordnungswidrigkeiten, zur Abwehr von Gefahren für die öffentliche Sicherheit oder Ordnung oder für die Erfüllung der gesetzlichen Aufgaben der Verfassungsschutzbehörden des Bundes und der Länder, des Bundesnachrichtendienstes oder des Militärischen Abschirmdienstes erforderlich ist. Auskünfte über Daten, mittels derer der Zugriff auf Endgeräte oder in diesen oder im Netz eingesetzte Speichereinrichtungen geschützt wird, insbesondere PIN oder PUK, hat der nach Satz 1 Verpflichtete auf Grund eines Auskunftsersuchens nach § 161 Abs. 1 Satz 1, § 163 Abs. 1 der Strafprozessordnung, der Datenerhebungsvorschriften der Polizeigesetze des Bundes oder der Länder zur Abwehr von Gefahren für die öffentliche Sicherheit oder Ordnung, § 8 Abs. 1 des Bundesverfassungsschutzgesetzes, der entsprechenden Bestimmungen der Landesverfassungsschutzgesetze, § 2 Abs. 1 des BND-Gesetzes oder § 4 Abs. 1 des MAD-Gesetzes zu erteilen; an andere öffentliche oder nicht öffentliche Stellen dürfen diese Daten nicht übermittelt werden. Ein Zugriff auf Daten, die dem Fernmeldegeheimnis unterliegen, ist nur unter den Voraussetzungen der hierfür einschlägigen gesetzlichen Vorschriften zulässig. Über die Auskunftserteilung hat der Verpflichtete gegenüber seinen Kundinnen und Kunden sowie Dritten gegenüber Stillschweigen zu wahren.“

  • § 113 TKG stellt wegen seiner unzureichenden Voraussetzungen den Schwerpunkt der Nutzung von Vorratsdaten dar. Der Deutsche Telekom-Konzern hat schon 2006 94.417 Auskünfte nach § 113 TKG erteilt und rechnete für 2007 mit über 210.000 Auskünften. Nach § 100g StPO erfolgten im Jahr 2008 hingegen nur knapp 14.000 Anfragen (Beschlüsse).
  • Über § 113 TKG wird im Internetbereich massenhaft Kleinkriminalität verfolgt. Bei der Deutschen Telekom AG erfolgten die Anfragen
    • wegen Betrug und Computerbetrug zu 54,44%
    • wegen Beleidigungen zu 6,19%
    • wegen Ausspähens von Daten zu 6,18%
    • wegen Urheberrechtsdelikten zu 3,94%
    • wegen der Verbreitung pornographischer Schriften zu 3,15%
    • wegen sexuellen Missbrauchs zu 1,31%
  • Laut polizeilicher Kriminalstatistik setzten sich die 2008 im Internet begangenen und registrierten Straftaten wie folgt zusammen:
    • zu 76,7% Betrug, vor allem Warenbetrug und Warenkreditbetrug (Aufklärungsquote 82%)
    • zu 5,9% Urheberrechtsdelikte (Aufklärungsquote 62%)
    • zu 6,2% die Verbreitung pornografischer Schriften (Aufklärungsquote 64%)
  • Die Aufklärungsquote betrug 2008 – also vor Inkrafttreten der Vorratsdatenspeicherung für Internet-Zugangsanbieter – knapp 80% und überstieg die durchschnittliche Aufklärungsquote von 54,8% in allen Bereichen.
  • Das Bundeskriminalamt ermittelte mit § 113 TKG seit 2004 insgesamt 417 Personen, die „auffällig oft“ auf Internetseiten über die „militante gruppe“ zugriffen. Die Personen stellten sich hauptsächlich als Pressemitglieder und Behörden heraus. Ermittlungen gegen die übrigen Personen verliefen im Sande.
  • 2007 ist eine – ergebnislose – Wohnungsdurchsuchung bei Globalisierungskritikern damit begründet worden, der Betroffene habe eine „umfassende Internetrecherche“ zu einer Firma vorgenommen, die später Ziel eines Brandanschlags wurde.

Gegenargumente widerlegt

Ohne die Speicherung von IP-Adressen ist die Aufklärung schwerster Straftaten im Internet/die Durchsetzung des Urheberrechts im Internet von vornherein unmöglich.“

Falsch. Auch ohne Vorratsdatenspeicherung ist eine angemessen wirksame Verfolgung von Internetdelikten möglich.

  • Im Bereich andauernder Straftaten (z.B. Urheberrechtsdelikte) genügt ein Anruf bei dem Anbieter, um noch während der bestehenden Verbindung die Identität des Anschlussinhabers gezielt zu sichern. Dieses Quick-Freeze-Verfahren ist in der Cybercrime-Konvention des Europarats vorgesehen und in Deutschland vertragswidrig noch nicht umgesetzt. Ein Urteil des Landgerichts Hamburg zeigt, dass gerade Urheberrechtsdelikte in diesem Verfahren wirksam verfolgt werden können.
  • Im Bereich von Wiederholungstaten (z.B. Stalking) genügt eine verdachtsbezogene Fangschaltung. Auf diese Weise konnte beispielsweise ein Erpresser in einem Internet-Café festgenommen werden.
  • Viele Fälle können trotz verfügbarer Daten nicht aufgeklärt werden, z.B. wegen der vielen Verschleierungsmöglichkeiten. Viele Verfahren werden trotz verfügbarer Daten eingestellt.
  • In den verbleibenden, sehr wenigen Fällen (weniger als 0,01% aller Straftaten) ist es normal, dass im Internet – wie sonst auch – viele Straftaten nicht aufgeklärt werden können. Die Aufklärungsquote liegt im Schnitt bei 55%; 45% der angezeigten Straftaten können auch außerhalb des Internet nicht aufgeklärt werden. Es gibt keine Gründe, die es rechtfertigen könnten, gerade das besonders grundrechtswichtige Internet zu einem Raum der Überwachbarkeit und Nachverfolgbarkeit auszugestalten.
  • Deutschland vor Einführung der Vorratsdatenspeicherung und ausländische Staaten ohne Vorratsdatenspeicherung (z.B. Österreich) belegen, dass auch ohne Vorratsdatenspeicherung eine angemessen wirksame Verfolgung von Internetdelikten möglich ist. Unternehmen, die nicht auf Vorrat speichern (z.B. Hansenet), und ausländische Anonymisierungsdienste ermöglichen schon heute eine spurenlose Internetnutzung, ohne dass dies zu untragbaren Folgen geführt hätte.
  • Empirisch betrachtet führt die Vorratsdatenspeicherung auch im Internet nicht zu einer höheren Aufklärungsquote oder gar geringeren Kriminalitätsrate als wo nicht auf Vorrat gespeichert wird.
  • Was Urheberrechtsdelikte angeht, kann der Gesetzgeber außerdem eine pauschale Abgeltung privater Vervielfältigungen in Betracht ziehen. Es ist nicht erforderlich und verhältnismäßig, wegen weniger Rechtsverletzer alle Internetnutzer erfassen zu lassen.
  • Das Interesse an einer zivil- oder strafrechtlichen Verfolgung einzelner Täter muss hinter die Telekommunikationsfreiheit der unzähligen rechtmäßig handelnden Nutzer zurücktreten.

Durch die Zunahme von Flatrates und eine veränderte Speicherpraxis der Internet-Zugangsanbieter stehen immer weniger Daten zur Verfolgung von Straftätern/‘Musik-Piraten‘ zur Verfügung.“

  • Diese Entwicklung hat nichts mit Flatrates zu tun. Internet-Zugangsanbieter durften die zugewiesene IP-Adresse noch nie zu Abrechnungszwecken speichern, weil sie abrechnungsirrelevant ist (§ 96 TKG).
  • Die Abnahme betrieblich gespeicherter Daten wird zudem durch andere Entwicklungen mehr als ausgeglichen:
    • Im Informationszeitalter wickeln immer mehr Menschen einen immer größeren Teil ihrer Aktivitäten im Internet ab. Unter dem Strich werden heute daher so viele Daten betrieblich gespeichert wie noch nie.
    • Auch die staatlichen Zugriffsmöglichkeiten sind beständig ausgeweitet worden. Unter dem Strich werden Internetnutzer heute so häufig identifiziert wie noch nie.
    • Es ist daher falsch, dass die Ermittlungsmöglichkeiten heute geringer wären als früher; das Gegenteil ist der Fall.
    • Was Urheberrechtsverletzungen angeht, ist die Benutzung eines Tonbandgeräts, CD-Brenners oder Fotokopiergeräts viel weniger nachvollziehbar als die Internetnutzung – selbst ohne Vorratsdatenspeicherung.
  • Außerdem hat die Verbreitung von Flatrates in der Praxis keinerlei messbare Auswirkung auf die Aufklärungsquote gehabt. So hat die Zahl der Internet-Flatrates schon vor Einführung der Internet-Vorratsdatenspeicherung 2009 rasant zugenommen; gleichwohl belegen die Statistiken des Bundeskriminalamts keinen merklichen Rückgang der (überdurchschnittlichen) Aufklärungsquote bei Internetkriminalität.

D.I.5. Transparenz, Rechtsschutz, Sanktionen

Unsere Position

  • Wirksam wäre die Beteiligung eines unabhängigen Repräsentanten des Betroffenen, also eines „Bürgeranwalts“, schon vor dem staatlichen Zugriff. Nur ein Bürgeranwalt könnte gegebenenfalls noch vor Durchführung der Maßnahme Rechtsmittel einlegen und dadurch Grundrechtsverletzungen verhindern. Im Ausland bestehen solche Institutionen teilweise bereits.

  • Nachschau: Der Richter sollte darüber informiert werden, zu welchem Ergebnis seine Anordnung geführt hat. Nur durch solche Rückmeldungen kann er die Erfolgsaussichten und damit die Verhältnismäßigkeit etwaiger künftiger Anordnungen beurteilen.

  • Benachrichtigung: Die Benachrichtigungspflicht des § 101 StPO hat der Gesetzgeber so ausgehöhlt, dass sie in der Praxis fast durchgehend keine Wirkung mehr entfaltet; dies ist zu ändern (näher Schriftsatz vom 09.06.2009). Daneben ist eine Pflicht zur Benachrichtigung der Betroffenen auch von Auskünften über ihre Bestandsdaten zu fordern (§§ 112, 113 TKG, 101a UrhG).

  • Verwertungsverbot: Zu fordern ist eine Pflicht zur sofortigen Vernichtung sowie ein Verwertungsverbot für Informationen, die durch rechtswidrige verdeckte Ermittlungsmaßnahmen erlangt worden sind.

  • Entschädigungsanspruch: Zu fordern ist ein Anspruch der von rechtswidrigen Ermittlungsmaßnahmen Betroffenen auf angemessene Entschädigung. Für die Verletzung immaterieller Rechte ist wiederum eine angemessene Pauschale als Entschädigung vorzusehen. Nur durch solche Anreize kann eine gerichtliche Befassung mit dem Zugriff auf Telekommunikationsdaten erreicht werden.

  • Verbandsklagerecht: Bürgerrechtsverbände sollten das Recht erhalten, gegen grundrechtsverletzende Praktiken von Behörden als Verband zu klagen. Der Individualrechtsschutz läuft oft aus finanziellen und fachlichen Gründen leer.

  • Erfolgskontrolle: Zur rechtsstaatlichen Einhegung des Zugriffs auf Telekommunikationsdaten ist es geboten, fortlaufend die Wirksamkeit der staatlichen Zugriffspraxis auszuwerten und die Ergebnisse zu veröffentlichen, zumal vor dem Hintergrund der explodierenden Zugriffszahlen der letzten Jahre.

D.II. Art. 12 Abs. 1 GG

Unsere Position

  • Die nach § 113a TKG zur Vorratsdatenspeicherung Verpflichteten müssen für die damit verbundenen Anschaffungs-, Investitions-, Speicher-, Vorhalte- und Personalkosten alleine aufkommen.

  • Die Beschwerde führenden und schriftsätzlich näher beschriebenen Anbieter von Anonymisierungs- und Telekommunikationsdiensten haben die Vorratsdatenspeicherung bis heute nicht umgesetzt – unter Inkaufnahme der damit verbundenen, hohen Risiken. Bliebe ihre Verfassungsbeschwerde ohne Erfolg, könnte ihr Dienst jedenfalls in Deutschland nicht fortbestehen. Dies würde nicht nur die Anbieter und ihre Angestellten treffen, sondern auch für die Kunden zu einer weiteren Marktkonzentration, weniger Wettbewerb und höheren Preisen führen.

  • Die entschädigungslose Speicherpflicht verletzt das Gleichbehandlungsgebot des Art. 3 GG. Es existiert kein Grund, der nach Art und Gewicht die Belastung der beteiligten Unternehmen oder mittelbar ihrer Kunden mit den Kosten einer Kommunikationsdatenspeicherung zu staatlichen Zwecken rechtfertigen könnte. Die Abwehr von Gefahren und die Ahndung von Straftaten ist eine Aufgabe der Allgemeinheit, deren Lasten nur die Allgemeinheit treffen dürfen und die deshalb im Wesentlichen nur aus Steuermitteln finanziert werden darf.

  • Besonders kleine Unternehmen sind ohne hinreichenden Grund stärker belastet als größere Wettbewerber. Eine Umsetzung der Vorratsdatenspeicherung erfordert Fixkosten, die Kleinunternehmen überproportional viel stärker belasten als große Firmen.

  • Bei kleinen Unternehmen liegt auch ein unzumutbarer Eingriff in die Berufsfreiheit (Art. 12 GG) vor, weil sie die hohen Fixkosten einer Vorratsdatenspeicherung nicht aufbringen können und andererseits praktisch niemals Auskunftsersuchen an sie gerichtet werden.

  • Die Verfassungsgerichte Österreichs und Frankreichs haben bereits entschieden, dass eine Entschädigung von Telekommunikationsunternehmen für die Erfüllung staatlicher Aufgaben geboten ist, ebenso das VG Berlin. Österreich will Kleinunternehmen überhaupt von der Verpflichtung zur Vorratsdatenspeicherung befreien.

  • Die Richtlinie 2006/24/EG steht einer Entschädigung nicht entgegen. Umgekehrt spricht ihr Zweck, Wettbewerbsverzerrungen zu vermeiden, gerade für eine Entschädigung, wie sie auch ausländische Staaten verbreitet gewähren.

  • Für Anonymisierungsdienste kommt § 113a TKG einem Berufsverbot nahe und verletzt Art. 12 GG.

    • Ein Anonymisierungsdienst ist definitionsgemäß ein Dienst, der eine Rückverfolgung der Internetnutzung verhindern soll. Wird hinter den vorratsspeichernden Internet-Zugangsanbieter bloß ein weiterer vorratsspeichernder Anonymisierungsdienst geschaltet, so wird der Dienst überflüssig und sein Geschäftsmodell obsolet.

    • Wie wichtig die Möglichkeit anonymer Kommunikation in vielen Lebenssituationen ist, ist schriftsätzlich – auch im Parallelverfahren – umfassend ausgeführt worden.

    • Die Richtlinie 2006/24/EG sieht keine Speicherpflichten für Anonymisierungsdienste vor, sondern setzt das Fortbestehen echter Anonymisierungsdienste voraus.

    • Mir ist kein anderes Land in Europa bekannt, das Anonymisierungsdiensten Speicherpflichten auferlegt hätte.

    • Diese Pflichten sind auch nicht zielführend, weil sich Dutzende oder Hunderte von Nutzern eines solchen Dienstes gleichzeitig eine IP-Adresse teilen und § 113a TKG daher keine Rückverfolgbarkeit gewährleistet.

Gegenargumente widerlegt

Die Beschwerdeführer haben eine unzumutbare Kostenbelastung nicht ausreichend dargelegt.“

  • Wir haben zu den drohenden wirtschaftlichen Auswirkungen sehr wohl vorgetragen.

  • Außerdem hat es das OVG Berlin-Brandenburg mit Beschluss vom 02.12.2009 (Az. 11 S 32.09) im Fall eines Webhosting-Unternehmens aus Bremen für glaubhaft gehalten, die Kosten einer Umsetzung der Vorratsdatenspeicherung würden das Unternehmen „zur sofortigen Geschäftsaufgabe zwingen“ bzw. der Betrieb müsse „mangels Liquidität eingestellt werden“. Die Situation des Beschwerde führenden Anonymisierungsdienstes ist nicht anders.

Das Argumentationspapier als pdf-Dokument

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