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	<title>Daten-Speicherung.de - minimum data, maximum privacy &#187; Juristisches</title>
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		<title>De-Mail reloaded: Boykottiert den gl&#228;sernen Briefersatz!</title>
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		<pubDate>Sun, 18 Jul 2010 09:51:37 +0000</pubDate>
		<dc:creator>Webmaster</dc:creator>
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		<description><![CDATA[In dem Beitrag Boykottiert das gl&#228;serne De-Mail! warnte ich letzte Woche vor den Nachteilen des vom Bundesinnenministerium erdachten Systems De-Mail (besser genannt &#8222;De-Maizière-Mail&#8220;) vor allem im Vergleich zu E-Mail. Die h&#228;ufigste Entgegnung von Bef&#252;rwortern lautete, man d&#252;rfe De-Maizière-Mail eben nicht als E-Mail-Ersatz verwenden, sondern nur anstelle von Briefen oder Einschreiben, die ohnehin nicht anonym seien. [...]]]></description>
			<content:encoded><![CDATA[<p>In dem Beitrag <a title="Permanenter Link zu Boykottiert das gl&#228;serne  De-Mail!" rel="bookmark" href="http://daten-speicherung.de/index.php/boykottiert-das-glaeserne-de-mail/">Boykottiert das gl&#228;serne De-Mail!</a> warnte ich letzte Woche vor den Nachteilen des vom Bundesinnenministerium erdachten Systems <a href="http://www.de-mail.de/">De-Mail</a> (besser genannt &#8222;<a href="http://de.wikipedia.org/wiki/Thomas_de_Maizi%C3%A8re">De-<em>Maizière</em></a>-Mail&#8220;) vor allem im Vergleich zu E-Mail. Die h&#228;ufigste Entgegnung von Bef&#252;rwortern lautete, man d&#252;rfe De-<em>Maizière</em>-Mail eben nicht als E-Mail-Ersatz verwenden, sondern nur anstelle von Briefen oder Einschreiben, die ohnehin nicht anonym seien. Als Ersatz f&#252;r offizielle, nicht-anonyme Briefe sei De-<em>Maizière</em>-Mail praktisch und unbedenklich.</p>
<p>Tats&#228;chlich weist De-<em>Maizière</em>-Mail gerade f&#252;r offizielle, nicht-anonyme Korrespondenz <strong>entscheidende Nachteile gegen&#252;ber der Briefpost</strong> auf:</p>
<ol>
<li>Weil sich eine Ende-zu-Ende-Verschl&#252;sselung bisher nicht durchgesetzt hat, <strong>fehlt De-<em>Maizière</em>-Mail der Briefumschlag und wird dadurch zur Postkarte</strong>. Wer ein De-Mail-Postfach einrichtet, erm&#246;glicht Mitarbeitern des Anbieters (z.B. der <a href="http://daten-speicherung.de/index.php/faelle-von-datenmissbrauch-und-irrtuemern/#Deutschland_3">skandaltr&#228;chtigen</a> Deutschen Telekom), Mitarbeitern von <a href="http://daten-speicherung.de/index.php/faelle-von-datenmissbrauch-und-irrtuemern/#Deutschland_4">Polizei</a>, Verfassungsschutz und <a href="http://daten-speicherung.de/index.php/faelle-von-datenmissbrauch-und-irrtuemern/#Deutschland_4">Bundesnachrichtendienst</a> sowie Hackern und Phishern, unerkannt seine gesamte offizielle De-Mail-Korrespondenz mitzulesen, die bisher sicher in der eigenen Wohnung verwahrt war. Ein so unaufw&#228;ndiges, nicht erkennbares und massenhaftes Mitlesen ist bei der Briefpost ausgeschlossen. Eine f&#252;r elektronische Systeme typische Sicherheitsl&#252;cke oder Datenpanne kann bei De-<em>Maizière</em>-Mail mit einem Mal den Inhalt hunderttausender von Postf&#228;chern enth&#252;llen &#8211; bei der Briefpost sind solche Massenlecks undenkbar. Wer De-<em>Maizière</em>-Mail f&#252;r offizielle Korrespondenz verwendet, riskiert gerade das Bekanntwerden sensibelster Teile seiner Pers&#246;nlichkeit: seiner angeblichen Verfehlungen (Korrespondenz mit Polizei, Gerichten, Rechtsanw&#228;lten), seiner Einkommens- und Verm&#246;gensverh&#228;ltnisse (Gehaltsabrechnung, Kontoausz&#252;ge, Steuerbescheide), seiner Krankheiten (Korrespondenz mit &#196;rzten und Krankenkassen).</li>
<li><strong>De-<em>Maizière</em>-Mail fehlt die Wohnungszustellung.</strong> De-Mail-Korrespondenz landet nicht im eigenen Briefkasten, sondern bei einem Anbieter, der die Zugangsdaten zum Postfach auf Anforderung ohne richterliche Anordnung an Strafverfolgungsbeh&#246;rden, Polizeibeh&#246;rden, Verfassungsschutz, Bundesnachrichtendienst und Milit&#228;rischen  Abschirmdienst  herauszugeben hat (<a href="http://dejure.org/gesetze/TKG/113.html" title="&sect; 113 TKG: Manuelles Auskunftsverfahren">§ 113 TKG</a>).</li>
<li><strong>De-<em>Maizière</em>-Mail fehlt die Verk&#246;rperung.</strong> Wenn Informationen &#252;ber Krankheiten, Verfehlungen oder Verm&#246;gen in digitaler Form bei Absender und Empf&#228;nger gespeichert werden, ist das Risiko von Missbrauch, Rasterung, Auswertung, Weitergabe, Vorratsspeicherung und Verlust systembedingt viel h&#246;her als bei Unterlagen, die in Papierform aufbewahrt werden. Bei der Post kann niemand nachfragen, mit welchen Personen, Gruppierungen und Unternehmen jemand in Briefkontakt steht &#8211; De-Mail-Kontakte sollen dagegen nach der Vorstellung des Bundesinnenministeriums ohne Anlass auf Vorrat gespeichert werden.</li>
<li><strong>De-<em>Maizière</em>-Mail kostet doppelt so viel Zeit.</strong> Neben dem Briefkasten muss der Inhaber einer De-Mail-Adresse auch sein De-Mail-Postfach st&#228;ndig auf offizielle, fristgebundene Eing&#228;nge &#252;berpr&#252;fen oder &#252;berpr&#252;fen lassen &#8211; auch im Urlaub.</li>
<li>Anders als die Postanschrift <strong>ist eine De-Mail-Adresse eine potenziell lebenslange  Personenkennziffer</strong>. Die meisten Nutzer werden nur eine De-Mail-Adresse unterhalten und diese lebenslang beibehalten; auch sonst ist dem Staat eine Zusammenf&#252;hrung leicht m&#246;glich. Unter einer De-Mail-Adresse k&#246;nnen staatliche  Stellen lebensl&#228;nglich ermitteln, wann der Inhaber wo gewohnt hat &#8211;  eine L&#246;schung dieser &#8222;Dokumentation&#8220; soll erst 30 Jahre nach Schlie&#223;ung  eines Postfachs erfolgen (<a href="http://www.netzpolitik.org/wp-upload/100702_De-Mail-Gesetz_Referentenentwurf.pdf">§  13</a>). Anders als mit dem oft nicht eindeutigen Namen und  eventuell Geburtsdatum k&#246;nnen anhand einer zeichengenauen De-Mail-Adresse Datenbest&#228;nde &#252;ber eine Person aus ganz unterschiedlichen Quellen  (z.B. Telekommunikationsdaten, Finanzamt, Arztberichte, Bankdaten) eindeutig zusammen gef&#252;hrt werden, um ein  Pers&#246;nlichkeitsprofil zu erstellen. Laut Bundesverfassungsgericht ist  ein &#252;bergreifend gespeichertes Personenkennzeichen &#8222;ein  entscheidender Schritt, den einzelnen B&#252;rger in seiner ganzen  Pers&#246;nlichkeit zu registrieren und zu katalogisieren&#8220; (<a href="http://dejure.org/dienste/vernetzung/rechtsprechung?Text=BVerfGE 65, 1" title="BVerfG, 15.12.1983 - 1 BvR 209/83: Volksz&auml;hlung">BVerfGE 65, 1</a>,  57).</li>
<li>Anders als die Briefpost <strong>verdr&#228;ngt De-<em>Maizière</em>-Mail allm&#228;hlich die Anonymit&#228;t aus dem Internet</strong>. Ziel des Vorhabens ist <a href="http://www.cio.bund.de/cae/servlet/contentblob/63262/publicationFile/4016/egov2_programm_des_bundes_download.pdf">ausdr&#252;cklich</a>,   „die nicht-anonyme und sichere elektronische Kommunikation  zum   Normalfall“ zu machen. Man wird es auf Dauer nicht durchhalten (k&#246;nnen), seine De-Mail-Adresse nur dort anzugeben, wo man sonst auch seinen Ausweis vorgezeigt h&#228;tte. Beh&#246;rden und Unternehmen, die ihre Leistungen  bisher anonym oder ohne  &#220;berpr&#252;fung der Kundenangaben anbieten,  werden schrittweise  eine De-Mail-Adresse zur  Voraussetzung der Nutzung ihrer Leistungen machen, wenn sich De-<em>Maizière</em>-Mail durchsetzt.</li>
</ol>
<p>Es bleibt daher dabei: Um die Entstehung eines faktischen Zwangs zur Nutzung von De-Mail zu  verhindern, m&#252;ssen wir De-<em>Maizière</em>-Mail &#8211; auch und gerade als Ersatz f&#252;r Briefpost &#8211; <strong>boykottieren</strong>, damit es nicht nicht durchsetzt.</p>]]></content:encoded>
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		<title>Boykottiert das gl&#228;serne De-Mail!</title>
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		<pubDate>Wed, 14 Jul 2010 19:54:14 +0000</pubDate>
		<dc:creator>Webmaster</dc:creator>
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		<description><![CDATA[Seit kurzem kann man von einigen privaten Anbietern De-Mail-Adressen registrieren lassen. De-Mail ist ein E-Mail-Postfach, vor dessen Einrichtung man sich mit einem Ausweis eindeutig identifizieren muss (z.B. per Postident).
Aus den folgenden Gr&#252;nden kann von einer Registrierung und Nutzung von De-Mail nur abgeraten werden:

Vor der Einrichtung eines De-Mail-Briefkastens muss man sich  identifizieren, was bei einem [...]]]></description>
			<content:encoded><![CDATA[<p>Seit kurzem kann man von einigen privaten Anbietern De-Mail-Adressen registrieren lassen. De-Mail ist ein E-Mail-Postfach, vor dessen Einrichtung man sich mit einem Ausweis eindeutig identifizieren muss (z.B. per Postident).</p>
<p>Aus den folgenden Gr&#252;nden kann von einer Registrierung und Nutzung von De-Mail nur <strong>abgeraten </strong>werden:</p>
<ol>
<li>Vor der Einrichtung eines De-Mail-Briefkastens muss man sich  <strong>identifizieren</strong>, was bei einem normalen Briefkasten, bei dem Versand  von Briefen oder bei sonstigen E-Mail-Konten nicht erforderlich ist. Nur anonyme Kommunikation ist aber sicher vor missbr&#228;uchlicher Aufdeckung.</li>
<li>Aufgrund der Architektur von De-Mail flie&#223;en alle Daten und Kontakte  auf die Person r&#252;ckf&#252;hrbar an einer <strong>zentralen Stelle </strong>zusammen; die  Verwendung mehrerer, nicht in Verbindung zu bringender Identit&#228;ten ist  nicht m&#246;glich.</li>
<li>Die hinterlegten pers&#246;nlichen Daten des Nutzers sind f&#252;r eine  <strong>Vielzahl von Sicherheitsbeh&#246;rden und Geheimdiensten</strong> ohne richterliche  Anordnung anforderbar (<a href="http://dejure.org/gesetze/TKG/113.html" title="&sect; 113 TKG: Manuelles Auskunftsverfahren">§ 113 TKG</a>), die Identit&#228;t hinter einer  De-Mail-Adresse ist f&#252;r &#252;ber 1.000 Beh&#246;rden in einem Onlineverfahren  abrufbar (<a href="http://dejure.org/gesetze/TKG/112.html" title="&sect; 112 TKG: Automatisiertes Auskunftsverfahren">§ 112 TKG</a>), in dem t&#228;glich 12.000 Zugriffe auf Kundendaten  <a href="http://www.bundesnetzagentur.de/cae/servlet/contentblob/152206/publicationFile/6683/Jahresbericht2009Id18409pdf.pdf">erfolgen</a>.</li>
<li>Der <a href="http://www.netzpolitik.org/wp-upload/100702_De-Mail-Gesetz_Referentenentwurf.pdf">De-Mail-Gesetzentwurf</a> sieht in § 16 sogar die Namhaftmachung des Postfachinhabers auf <strong>Anfrage  Privater</strong> vor – f&#252;r die Post oder einen E-Mail-Anbieter w&#228;re eine solche  Auskunft eine schwerwiegende Verletzung des Datenschutzes.</li>
<li>Eine <strong>Vorratsspeicherung der Verbindungsdaten</strong> jeder De-Mail (vgl. <a href="http://dejure.org/gesetze/TKG/100.html" title="&sect; 100 TKG: St&ouml;rungen von Telekommunikationsanlagen und Missbrauch von Telekommunikationsdiensten">§ 100 TKG</a>)  schlie&#223;t der Gesetzentwurf nicht aus.</li>
<li><strong>Kennung und Passwort zu einem De-Mail-Postfach sind auf Anforderung  einer Strafverfolgungsbeh&#246;rde</strong>, einer Polizeibeh&#246;rde, des Bundesamts f&#252;r  Verfassungsschutz, des Bundesnachrichtendienstes oder des Milit&#228;rischen  Abschirmdienstes ohne richterliche Anordnung herauszugeben (<a href="http://dejure.org/gesetze/TKG/113.html" title="&sect; 113 TKG: Manuelles Auskunftsverfahren">§ 113 TKG</a>).  Die im De-Mail-Postfach liegenden Dokumente und Informationen sind damit weit weniger gesch&#252;tzt als Papierdokumente oder Briefe in der eigenen  Wohnung. Das Recht zur Passwortabfrage besteht zwar bei allen  E-Mail-Konten. Normalerweise kann man sich aber mit anonymen Postf&#228;chern,  multiplen Identit&#228;ten und ausl&#228;ndischen Konten vor Zugriffen sch&#252;tzen,  was bei De-Mail nicht m&#246;glich ist.</li>
<li>Obwohl die Beantragung einer De-Mail-Adresse freiwillig sein soll, werden Beh&#246;rden und Unternehmen, die ihre Leistungen  bisher anonym oder ohne &#220;berpr&#252;fung der Kundenangaben angeboten haben,  faktisch schrittweise eine personengebundene und identit&#228;tsgepr&#252;fte  E-Mail-Adresse zur Voraussetzung des Angebots ihrer Leistungen machen. Ziel des Vorhabens ist dem Bundesinnenministerium zufolge <a href="http://www.cio.bund.de/cae/servlet/contentblob/63262/publicationFile/4016/egov2_programm_des_bundes_download.pdf">ausdr&#252;cklich</a>, &#8222;<strong>die nicht-anonyme und sichere elektronische Kommunikation  zum Normalfall</strong>&#8220; zu machen. Die eindeutige Identifizierung im Internet kann beispielsweise zum  Ausschluss bestimmter Personen genutzt werden, etwa wegen angeblich  mangelnder Bonit&#228;t oder auch nur wegen Missliebigkeit oder Kritik am  Unternehmen.</li>
</ol>
<p>Der Bundestag hat dem Bundesinnenministerium auf Wunsch der FDP im Haushaltsplan 2010 &#8222;Ausgaben zum Zwecke der Verwirklichung des Projekts DeMail&#8220; bis auf weiteres <a href="http://www.bundesfinanzministerium.de/bundeshaushalt2010/html/ep06/ep06kp02nra06.html">untersagt</a>. Es ist zu hoffen, dass De-Mail endg&#252;ltig eingestellt und die dadurch eingesparten Mittel f&#252;r eine Verbesserung von Datenschutz und Datensicherheit eingesetzt werden. Um die Entstehung eines faktischen Zwangs zur Nutzung von De-Mail zu verhindern, muss De-Mail <strong>boykottiert </strong>werden, damit es sich nicht durchsetzt.</p>]]></content:encoded>
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		</item>
		<item>
		<title>Kritik: OLG Frankfurt zur Vorratsspeicherung von IP-Adressen</title>
		<link>http://www.daten-speicherung.de/index.php/kritik-olg-frankfurt-zur-vorratsspeicherung-von-ip-adressen/</link>
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		<pubDate>Sat, 03 Jul 2010 05:29:16 +0000</pubDate>
		<dc:creator>Webmaster</dc:creator>
				<category><![CDATA[Datenschutz im Privatsektor]]></category>
		<category><![CDATA[Internet-Zugangsprovider]]></category>
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		<description><![CDATA[Nach dem Ende der verpflichtenden Vorratsdatenspeicherung in Deutschland speichern verschiedene Internet-Zugangsanbieter gleichwohl noch freiwillig bis zu sieben Tage lang auf Vorrat, welcher Kunden wann mit welcher IP-Adresse im Internet unterwegs war. Diese freiwillige Vorratsdatenspeicherung kann Abmahnungen wegen angeblicher Urheberrechtsverst&#246;&#223;e und polizeiliche Ermittlungen wegen Straftaten nach sich ziehen &#8211; oftmals zu Unrecht. Deshalb sollte man nur [...]]]></description>
			<content:encoded><![CDATA[<p>Nach dem <a href="http://www.vorratsdatenspeicherung.de/content/view/355/79/lang,de/">Ende</a> der verpflichtenden Vorratsdatenspeicherung in Deutschland speichern verschiedene Internet-Zugangsanbieter gleichwohl noch freiwillig <strong>bis zu sieben Tage lang auf Vorrat</strong>, welcher Kunden wann mit welcher IP-Adresse im Internet unterwegs war. Diese freiwillige Vorratsdatenspeicherung kann Abmahnungen wegen angeblicher Urheberrechtsverst&#246;&#223;e und polizeiliche Ermittlungen wegen Straftaten nach sich ziehen &#8211; <a href="http://www.daten-speicherung.de/index.php/faelle-von-datenmissbrauch-und-irrtuemern/">oftmals zu Unrecht</a>. Deshalb sollte man nur Internet-Zugangsanbieter nutzen, die nicht auf Vorrat speichern (z.B. Hansenet/Alice oder Arcor).</p>
<p>Man kann von seinem Zugangsanbieter <strong>Auskunft </strong>&#252;ber den Umfang der Datenspeicherung verlangen (<a href="http://dejure.org/gesetze/TKG/93.html" title="&sect; 93 TKG: Informationspflichten">§ 93 TKG</a> und <a href="http://dejure.org/gesetze/BDSG/34.html" title="&sect; 34 BDSG: Auskunft an den Betroffenen">§ 34 BDSG</a>), wobei man meist nur vom betrieblichen Datenschutzbeauftragten eine korrekte Antwort erh&#228;lt. Die Anfrage sollte man so formulieren, dass eine ungenaue Antwort nicht m&#246;glich ist, etwa so:</p>
<blockquote><p>An den betrieblichen Datenschutzbeauftragen von &#8230;</p>
<p>Sehr geehrte Damen und Herren,</p>
<p>ich nutze unter der Kundennr. &#8230; einen Internetzugang Ihres Unternehmens. Bei jeder Einwahl wird mir dynamisch eine IP-Adresse zur Nutzung zugewiesen. Einige Internet-Zugangsanbieter speichern einige Tage lang, welchem Kunden wann welche IP-Adresse zugewiesen war. Bei anderen Internet-Zugangsanbietern (Resellern) erfolgt eine solche Speicherung durch Vorleister.</p>
<p>Bitte erteilen Sie mir Auskunft dar&#252;ber, ob und wie lange bei Ihnen oder bei von Ihnen genutzten Vorleistern gespeichert wird, welche IP-Adressen mir wann zugewiesen waren. Bitte beachten Sie, dass Sie zur Auskunfterteilung verpflichtet sind (<a href="http://dejure.org/gesetze/TKG/93.html" title="&sect; 93 TKG: Informationspflichten">§ 93 TKG</a> und <a href="http://dejure.org/gesetze/BDSG/34.html" title="&sect; 34 BDSG: Auskunft an den Betroffenen">§ 34 BDSG</a>). Sollte die Auskunft nicht bis zum &#8230; (3 Wochen) erteilt sein, muss ich mich an den Bundesdatenschutzbeauftragten wenden.</p></blockquote>
<p>W&#228;hrend das Landgericht Darmstadt (Az. <a href="http://dejure.org/dienste/vernetzung/rechtsprechung?Text=25 S 118/2005" title="LG Darmstadt, 25.01.2006 - 25 S 118/05">25 S 118/2005</a>) und das Oberlandesgericht Karlsruhe (Az. <a href="http://dejure.org/dienste/vernetzung/rechtsprechung?Text=4 U 86/07" title="OLG Karlsruhe, 04.12.2008 - 4 U 86/07">4 U 86/07</a>) die Vorratsspeicherung von IP-Adressen &#252;ber das Verbindungsende hinaus rechtskr&#228;ftig f&#252;r unzul&#228;ssig erkl&#228;rt haben, halten der <a href="http://www.vorratsdatenspeicherung.de/content/view/89/79/lang,de/">Bundesdatenschutzbeauftragte,</a> das Amtsgericht Bonn (Az. <a href="http://dejure.org/dienste/vernetzung/rechtsprechung?Text=9 C 177/07" title="AG Bonn, 05.07.2007 - 9 C 177/07">9 C 177/07</a>) und jetzt auch ein nicht rechtskr&#228;ftiges <strong>Urteil des Oberlandesgerichts Frankfurt</strong> (Az. <a href="http://dejure.org/dienste/vernetzung/rechtsprechung?Text=13 U 105/07" title="OLG Frankfurt, 16.06.2010 - 13 U 105/07">13 U 105/07</a>) die siebent&#228;gige Vorratsspeicherung von IP-Adressen durch die Deutsche Telekom (betrifft auch Kunden von <a href="http://www.teltarif.de/arch/2007/kw31/s26739.html?page=3">T-DSL-Resellern</a>) f&#252;r zul&#228;ssig. Weil das nicht rechtskr&#228;ftige Urteil des Oberlandesgerichts Frankfurt gr&#246;&#223;ere Aufmerksamkeit gefunden hat, wird hier ein Schreiben an den Rechtsanwalt des Kl&#228;gers dokumentiert, das die M&#228;ngel und Fehler des Urteils aufzeigt. Der Bundesgerichtshof wird &#252;ber die gegen das Urteil eingelegte Revision voraussichtlich 2011 entscheiden (Az. III ZR 146/10).</p>
<blockquote><p>Seite 5 <a href="http://www.kanzlei-w&#252;stenberg.de/OLG%20Frankfurt%20Main%20Urt.%20v.%2016.6.2010.pdf">UA</a>: Dass Anfang und Ende der Verbindung, Datenmenge, Einwahlart und Netzvermittlungspunkt <strong>abrechnungsrelevant </strong>sei, wird als unstreitig dargestellt („Zur Erm&#246;glichung einer Abrechnung&#8230;“), d&#252;rfte aber bestritten oder von der Beklagten nicht vorgetragen worden sein (Tatbestandsberichtigungsantrag).</p>
<p>Seite 24 <a href="http://www.kanzlei-w%C3%BCstenberg.de/OLG%20Frankfurt%20Main%20Urt.%20v.%2016.6.2010.pdf">UA</a>: Der Senat hat keinen Grund gesehen, an der <strong>Verfassungsm&#228;&#223;igkeit des <a href="http://dejure.org/gesetze/TKG/100.html" title="&sect; 100 TKG: St&ouml;rungen von Telekommunikationsanlagen und Missbrauch von Telekommunikationsdiensten">§ 100 TKG</a> </strong>zu zweifeln. Das ist rechtsfehlerhaft. Die Norm ist verfassungswidrig (siehe im Einzelnen <a href="http://www.starostik.de/downloads/anwalt-berlin-tkg-verfassungsbeschwerde.pdf">http://www.starostik.de/&#8230;</a> Seite 8 ff.) und h&#228;tte nach <a href="http://dejure.org/gesetze/GG/100.html">Art. 100 GG</a> dem Bundesverfassungsgericht vorgelegt werden m&#252;ssen. Insbesondere ist verfassungswidrig eine Auslegung und Anwendung der Norm dergestalt, dass sie permanent und f&#252;r alle Kunden ohne jeden Anlass ins Blaue hinein eine rein prophylaktische Aufbewahrung von Verkehrsdaten &#252;ber das Verbindungsende hinaus rechtfertige. <a href="http://dejure.org/gesetze/TKG/100.html" title="&sect; 100 TKG: St&ouml;rungen von Telekommunikationsanlagen und Missbrauch von Telekommunikationsdiensten">§ 100 Abs. 1 TKG</a> ist verfassungskonform im Lichte des <a href="http://dejure.org/gesetze/GG/10.html">Art. 10 GG</a> und des Verh&#228;ltnism&#228;&#223;igkeitsgebots dahin auszulegen, dass er eine solche Speicherung nicht rechtfertigt. Die Ausstrahlungswirkung des grundrechtlichen Fernmeldegeheimnisses hat der Senat weder erw&#228;hnt noch erkannt. Der Bundesrat hat mit Entschlie&#223;ung vom 06.03.2009 (BR-Drs. 62/09) diese verfassungsrechtlichen Bedenken geteilt: „<em>Satz 1 Halbsatz 1 verdeutlicht den Einzelfall- und Anlassbezug der weiteren Datenverwendung, um Auslegungsschwierigkeiten bei der Normanwendung vorzubeugen. Dies erscheint insbesondere deshalb veranlasst, weil die zu <a href="http://dejure.org/gesetze/TKG/100.html" title="&sect; 100 TKG: St&ouml;rungen von Telekommunikationsanlagen und Missbrauch von Telekommunikationsdiensten">§ 100 Absatz 1 TKG</a> ergangene Rechtsprechung in verfassungsrechtlich bedenklicher Weise die vorbeugende Speicherung von IP-Adressen zur St&#246;rungseingrenzung und -beseitigung zul&#228;sst, ohne dass tats&#228;chliche Anhaltspunkte bei einem bestimmten Nutzer vorliegen (vgl. LG Darmstadt, Urteil vom 06.06.2007 &#8211; <a href="http://dejure.org/dienste/vernetzung/rechtsprechung?Text=10 O 562/03" title="LG Darmstadt, 06.06.2007 - 10 O 562/03">10 O 562/03</a> &#8211;, <a href="http://dejure.org/dienste/vernetzung/rechtsprechung?Text=CR 2007, 574" title="LG Darmstadt, 06.06.2007 - 10 O 562/03">CR 2007, 574</a>).</em>“</p>
<p>Seite 27 <a href="http://www.kanzlei-w%c3%bcstenberg.de/OLG%20Frankfurt%20Main%20Urt.%20v.%2016.6.2010.pdf">UA</a>: Soweit die <strong>Nutzung von Sonderdiensten</strong> oder die Einrichtung von Mitbenutzern in Rechnung gestellt wird, begr&#252;ndet eine solche Nutzung ein neues Vertragsverh&#228;ltnis. Der Senat hat nicht festgestellt, dass die Nutzung von Sonderdiensten nicht Gegenstand des Vertragsverh&#228;ltnisses mit dem Kl&#228;ger sei. Das Gegenteil ergibt sich aus der <a href="http://www.t-home.de/dlp/agb/pdf/34014.pdf">Preis- und Leistungsbeschreibung</a>, welche im Tatbestand in Bezug genommen worden ist (Seite 6 <a href="http://www.kanzlei-w%c3%bcstenberg.de/OLG%20Frankfurt%20Main%20Urt.%20v.%2016.6.2010.pdf">UA</a>).</p>
<p>Seite 29 <a href="http://www.kanzlei-w%c3%bcstenberg.de/OLG%20Frankfurt%20Main%20Urt.%20v.%2016.6.2010.pdf">UA</a>: Der Senat meint, ohne IP-Adresse sei eine <strong>Abrechnung von Internetzug&#228;ngen</strong> nicht m&#246;glich, weil die IP-Adresse das einzige auf den Teilnehmer bezogene Merkmal sei. Erstens kann dieses Argument f&#252;r pauschal tarifierte Vertr&#228;ge keine Geltung beanspruchen, die sich auch mit zumutbaren Ma&#223;nahmen von der Datenspeicherung ausnehmen lassen (s.u.). Zweitens kann zur Abrechnung zeit- oder volumenbasierter Vertr&#228;ge die genutzte T-Online-Kennung in den Einwahldatensatz aufgenommen werden, um die abrechnungsrelevanten Verkehrsdaten dem Teilnehmer zuzuordnen. Wie sich aus dem Urteil des BVerfG von 2006 (<a href="http://www.bverfg.de/entscheidungen/rk20061027_1bvr181199.html">http://www.bverfg.de/&#8230;</a>) ergibt, muss der Anbieter zumutbare M&#246;glichkeiten zur datensparsamen Technikgestaltung nutzen.  Mit <a href="http://curia.europa.eu/jurisp/cgi-bin/gettext.pl?where=&amp;lang=de&amp;num=79929281C19060275&amp;doc=T&amp;ouvert=T&amp;seance=CONCL">Schlussantr&#228;gen</a> vom 18. Juli 2007 (Az. <a href="http://dejure.org/dienste/vernetzung/rechtsprechung?Text=C-275/06" title="(2 zugeordnete Entscheidungen)">C-275/06</a>) hat die Generalanw&#228;ltin Kokott am EuGH ausgef&#252;hrt: „<em>Art. 6 Abs. 2 der Richtlinie 2002/58 l&#228;sst als Ausnahme die Verarbeitung dieser Verkehrsdaten zu, soweit und solange sie zum Zwecke der Geb&#252;hrenabrechnung und der Bezahlung von Zusammenschaltungen erforderlich sind. Es ist bereits zweifelhaft, ob diese Ausnahme es &#252;berhaupt erlaubt, zu speichern, wem zu welcher Zeit eine dynamische IP-Adresse zugewiesen wurde. Regelm&#228;&#223;ig bedarf es dieser Information nicht, um Geb&#252;hren des Zugangsanbieters abzurechnen. Die g&#228;ngigen Abrechnungsverfahren beruhen auf der Dauer der Einwahl beim Zugangsanbieter oder auf dem Volumen des vom Nutzer erzeugten Datenverkehrs, falls nicht sogar die uneingeschr&#228;nkte Nutzung des Zugangs gegen einen Pauschalbetrag vereinbart wurde. Wenn aber die Verarbeitung der IP-Adresse f&#252;r die Abrechnung nicht n&#246;tig ist, darf sie auch daf&#252;r nicht gespeichert werden.</em>“</p>
<p>Im &#220;brigen ist es nicht m&#246;glich, dass – wie der Senat auf Seite 29 <a href="http://www.kanzlei-w%c3%bcstenberg.de/OLG%20Frankfurt%20Main%20Urt.%20v.%2016.6.2010.pdf">UA</a> meint – die Beklagte im <strong>Einwahldatensatz </strong>nur die zugewiesene IP-Adresse und nicht die Kundenkennung festh&#228;lt. Alleine anhand der IP-Adresse kann der Kunde, dem diese zugewiesen war, nicht identifiziert werden. Von daher kann die Feststellung des Senats, diese Gestaltung der Session-Daten sei unstreitig, nicht zutreffen (Tatbestandsberichtigungsantrag).</p>
<p>Seite 29 <a href="http://www.kanzlei-w%c3%bcstenberg.de/OLG%20Frankfurt%20Main%20Urt.%20v.%2016.6.2010.pdf">UA</a>: Haben Sie wirklich nicht bestritten, dass sich die speicherfreien Internet-Access-Provider in der Regel eines Telekommunikationsanbieters als <strong>Vorleister</strong> bedienten? Speicherfrei sind z.B. auch Arcor und Hansenet, die keinen Vorleister nutzen. Selbst auf der Grundlage der Feststellung des Senats ist nicht festgestellt, dass der jeweilige Vorleister IP-Adressen speichere. Nach den Feststellungen des Senats gibt es also Internet-Access-Provider, die ihre Dienste ohne Speicherung von IP-Adressen &#252;ber die Verbindungsdauer hinaus – auch nicht durch einen Vorleister – erbringen. Danach steht fest, dass die Protokollierung von IP-Adressen nicht erforderlich ist. Dasselbe ergibt sich daraus, dass die Beklagte [Deutsche Telekom] den Kunden Voss unstreitig ohne Protokollierung von IP-Adressen abrechnet.</p>
<p>Seite 30 <a href="http://www.kanzlei-w%c3%bcstenberg.de/OLG%20Frankfurt%20Main%20Urt.%20v.%2016.6.2010.pdf">UA</a>: Der Senat vertritt die Meinung, es sei nicht schl&#252;ssig dargelegt worden, dass die Beklagte IP-Adressen mit <strong>zumutbarem Aufwand</strong> mit Verbindungsende l&#246;schen k&#246;nne. Dass dies schl&#252;ssig dargelegt wurde, ergibt sich jedoch aus dem Vortrag, die Beklagte k&#246;nne durch eine blo&#223;e Software&#228;nderung eine sofortige L&#246;schung erreichen. N&#228;her kann der Kl&#228;ger – auch als Informatiker – schon mangels Einsichtsm&#246;glichkeit in den Gesch&#228;ftsbetrieb der Beklagten nicht vortragen, was die technischen und wirtschaftlichen M&#246;glichkeiten der Beklagten zur Nichtprotokollierung von IP-Adressen angeht. Mehr ist von Rechts wegen f&#252;r eine schl&#252;ssige Darlegung auch nicht zu fordern. Der BGH hat dazu ausgef&#252;hrt (NJW 1992, 2427): „<em>Nach der Rechtsprechung des Senats ist ein Sachvortrag zur Begr&#252;ndung eines Klageanspruchs schl&#252;ssig und damit erheblich, wenn der Kl. Tatsachen vortr&#228;gt, die in Verbindung mit einem Rechtssatz geeignet und erforderlich sind, das geltend gemachte Recht als in der Person des Kl. entstanden erscheinen zu lassen. Die Angabe n&#228;herer Einzelheiten ist nur dann erforderlich, wenn diese f&#252;r die Rechtsfolgen von Bedeutung sind.</em>“ Wenn die Beklagte durch eine sofortige Software&#228;nderung eine sofortige L&#246;schung der IP-Adresse des Kl&#228;gers mit Verbindungsende bewirken kann – wie auch bei dem Kunden Voss &#8211;, dann ist schl&#252;ssig dargelegt, dass eine dar&#252;ber hinaus reichende Aufbewahrung keine „unverz&#252;gliche“ L&#246;schung darstellt.</p>
<p>Aber auch auf der Grundlage der gegenteiligen Auffassung des Berufungsgerichts h&#228;tte dieses auf den angeblichen Darlegungsmangel nach <a href="http://dejure.org/gesetze/ZPO/139.html" title="&sect; 139 ZPO: Materielle Prozessleitung">§ 139 Abs. 1 ZPO</a> hinweisen m&#252;ssen – nach <a href="http://dejure.org/gesetze/ZPO/139.html" title="&sect; 139 ZPO: Materielle Prozessleitung">§ 139 Abs. 5 ZPO</a> zu protokollieren &#8211; und h&#228;tte der Kl&#228;ger wie folgt n&#228;her vorgetragen: Die Beklagte kann unschwer ihre <strong>Radius-Server</strong> so einrichten, dass sie die vergebene IP-Adresse von vornherein nicht mit protokollieren. Diese ist generell nicht abrechnungsrelevant (siehe Kokott a.a.O.). Auch wenn man irrig der Auffassung w&#228;re, dass die IP-Adresse nur bei Pauschaltarifen irrelevant w&#228;re, dann k&#246;nnte die Beklagte ihren Flatratekunden eine bestimmte Kennung – F-Kennung o.&#228;. &#8211; zuweisen, anhand derer der Radius-Server den Tarif erkennen und die Zuweisung von der Speicherung ausnehmen k&#246;nnte; der Server wei&#223; &#252;brigens auch, ob die Verbindung &#252;ber Breitband – dann Flatrate – oder Schmalband – dann zeitabh&#228;ngig – hergestellt wird.</p>
<p>Ich nehme an, Sie haben die M&#246;glichkeit einer sofortigen L&#246;schung mit Verbindungsende unter <strong>Sachverst&#228;ndigenbeweis </strong>gestellt. Andernfalls hat es der Senat vers&#228;umt, Sie auf dieses Erfordernis hinzuweisen (<a href="http://dejure.org/gesetze/ZPO/139.html" title="&sect; 139 ZPO: Materielle Prozessleitung">§ 139 Abs. 1 ZPO</a>), und Sie h&#228;tten im Fall des gebotenen Hinweises Sachverst&#228;ndigenbeweis angeboten.</p>
<p>Im &#220;brigen gibt das Gesetz dem Kl&#228;ger einen Anspruch auf unverz&#252;gliche L&#246;schung mit Verbindungsende (§§ <a href="http://dejure.org/gesetze/TKG/96.html" title="&sect; 96 TKG: Verkehrsdaten">96</a>, <a href="http://dejure.org/gesetze/TKG/97.html" title="&sect; 97 TKG: Entgeltermittlung und Entgeltabrechnung">97 TKG</a>). Meines Erachtens ist darauf <a href="http://dejure.org/gesetze/BGB/280.html" title="&sect; 280 BGB: Schadensersatz wegen Pflichtverletzung">§ 280 Abs. 1 S. 2 BGB</a> analog anzuwenden (vgl. auch BGH, <a href="http://dejure.org/dienste/vernetzung/rechtsprechung?Text=NJW 2007, 2118" title="BGH, 14.05.2007 - II ZR 48/06: Gesellschaftsrecht - Erstattungspflicht gem. &sect; 92 Abs. 3 AktG?">NJW 2007, 2118</a>) mit der Folge, dass die Beklagte darlegen und nachweisen muss, warum ein Z&#246;gern nicht schuldhaft sein soll. Diese <strong>Beweislastverteilung</strong> hat der Senat verkannt.</p>
<p>Ferner verkennt die Auslegung des Begriffs „unverz&#252;glich“ die <strong>europarechtlichen Vorgaben</strong>, die im Wege richtlinienkonformer Auslegung zu ber&#252;cksichtigen sind. Art. 6 Abs. 1 RiL <a target="_blank" href="http://europa.eu.int/smartapi/cgi/sga_doc?smartapi!celexapi!prod!CELEXnumdoc&#038;numdoc=32002L0058&#038;model=guichett&#038;lg=de">2002/58/EG</a> bestimmt: „<em>Verkehrsdaten, die sich auf Teilnehmer und Nutzer beziehen und vom Betreiber eines &#246;ffentlichen Kommunikationsnetzes oder eines &#246;ffentlich zug&#228;nglichen Kommunikationsdienstes verarbeitet und gespeichert werden, sind unbeschadet der Abs&#228;tze 2, 3 und 5 des vorliegenden Artikels und des Artikels 15 Absatz 1 zu l&#246;schen oder zu anonymisieren, sobald sie f&#252;r die &#220;bertragung einer Nachricht nicht mehr ben&#246;tigt werden.</em>“ Hier ist von „unverz&#252;glich“ keine Rede, sondern von „sobald“. Falls der Senat dies entgegen dem Wortlaut nicht als Pflicht zur sofortigen L&#246;schung versteht, h&#228;tte er die Auslegung der Bestimmung dem EuGH vorlegen m&#252;ssen.</p>
<p>Seite 31 <a href="http://www.kanzlei-w%c3%bcstenberg.de/OLG%20Frankfurt%20Main%20Urt.%20v.%2016.6.2010.pdf">UA</a>: Der Senat meint, die Verkn&#252;pfung der IP-Adresse mit den Sitzungsdaten sei ein <strong>geringerer Eingriff als die Aufzeichnung der Nutzerkennung</strong>. Erstens kann es nicht sein, dass sich die IP-Adresse ihrerseits nicht der Nutzerkennung zuordnen l&#228;sst, denn eine nicht zuzuordnende IP-Adresse ist f&#252;r Abrechnungs- und sonstige Zwecke nutzlos. Dann aber ist die Speicherung von IP-Adresse und Nutzerkennung nat&#252;rlich eingreifender als die Speicherung nur der Nutzerkennung. Zweitens ist die Aufzeichnung der vergebenen IP-Adresse nat&#252;rlich ein weit tieferer Grundrechtseingriff, weil sich anhand dieser Kennung Internet-Nutzungsdaten auf den Kl&#228;ger zur&#252;ckf&#252;hren und dadurch sein gesamtes Surfverhalten personenbezogen rekonstruieren l&#228;sst. Der Kl&#228;ger muss mit Abmahnungen oder Strafverfolgungsma&#223;nahmen rechnen, wenn ihn eine Auskunft der Beklagten nach <a href="http://dejure.org/gesetze/TKG/113.html" title="&sect; 113 TKG: Manuelles Auskunftsverfahren">§ 113 TKG</a> oder <a href="http://dejure.org/gesetze/UrhG/101.html" title="&sect; 101 UrhG: Anspruch auf Auskunft">§ 101 UrhG</a> als Verd&#228;chtigen einer unerlaubten Handlung usw. verd&#228;chtigt, was durchaus zu Unrecht erfolgen kann.</p>
<p>Seite 31 <a href="http://www.kanzlei-w%c3%bcstenberg.de/OLG%20Frankfurt%20Main%20Urt.%20v.%2016.6.2010.pdf">UA</a>: Dass die Speicherung von IP-Adressen dem Datenschutz oder der <strong>Netzsicherheit </strong>diene, ist rechtlich schon unerheblich, weil diese Fragen in <a href="http://dejure.org/gesetze/TKG/100.html" title="&sect; 100 TKG: St&ouml;rungen von Telekommunikationsanlagen und Missbrauch von Telekommunikationsdiensten">§ 100 TKG</a> speziell und abschlie&#223;end geregelt sind (systematische Auslegung) und auch nach der Richtlinie <a target="_blank" href="http://europa.eu.int/smartapi/cgi/sga_doc?smartapi!celexapi!prod!CELEXnumdoc&#038;numdoc=32002L0058&#038;model=guichett&#038;lg=de">2002/58/EG</a> keine weiteren Speicherbefugnisse in den Begriff „unverz&#252;glich“, den <a href="http://dejure.org/gesetze/TKG/97.html" title="&sect; 97 TKG: Entgeltermittlung und Entgeltabrechnung">§ 97 TKG</a> verwendet, hineininterpretiert werden k&#246;nnen (richtlinienkonforme Auslegung). Im &#220;brigen hat bereits das AG Darmstadt, <a href="http://dejure.org/dienste/vernetzung/rechtsprechung?Text=MMR 2005, 634" title="AG Darmstadt, 30.06.2005 - 300 C 397/04">MMR 2005, 634</a> &#252;berzeugend widerlegt, der Datenschutz oder die Netzsicherheit die Speicherung von IP-Adressen rechtfertige: „<em>Allerdings ist das Gericht nicht der Auffassung, dass die Speicherung der IP-Adressen im Rahmen des Sicherheitskonzepts durch die Beklagte zur Erf&#252;llung dieser Anforderungen geeignet und erforderlich ist. Es mag durchaus sein, dass eine effektive Zugriffskontrolle zwingend voraussetzt, dass die Information dar&#252;ber verf&#252;gbar ist, wem die fragliche IP-Adresse zum konkreten Zeitpunkt zugeteilt war. Auch mag die Vielzahl der m&#246;glichen Angriffe auf ihr System einen entsprechenden Schutz erfordern. Dennoch ist damit der Anwendungsbereich des <a href="http://dejure.org/gesetze/BDSG/9.html" title="&sect; 9 BDSG: Technische und organisatorische Ma&szlig;nahmen">§ 9 BDSG</a> deutlich &#252;berschritten. Denn man w&#252;rde den Zweck der Vorschrift, die bei einer Stelle gespeicherten personenbezogenen Daten vor unberechtigten Zugriffen zu sch&#252;tzen, genau in sein Gegenteil verkehren, wenn man daraus die Befugnis zur Speicherung weiterer personenbezogener Daten &#252;ber die Kunden der Beklagten ableiten wollte. Eine solche Mehrspeicherung w&#252;rde n&#228;mlich noch weitere Daten &#252;ber den Betroffenen der Gefahr missbr&#228;uchlicher Zugriffe aussetzen. Nach dem Grundsatz der Datensparsamkeit (<a href="http://dejure.org/gesetze/BDSG/3a.html" title="&sect; 3a BDSG: Datenvermeidung und Datensparsamkeit">§ 3a BDSG</a>) stellt den besten Schutz vor missbr&#228;uchlichen Zugriffen auf pers&#246;nliche Daten dar, diese erst gar nicht zu speichern. Dann ist es auch &#252;berfl&#252;ssig, Vorkehrungen zu ihrem Schutz zu treffen, wobei die Ausf&#252;hrungen der Beklagten zur Gr&#246;&#223;e des Personenkreises, der Zugriff auf die gespeicherten IP-Adressen hat, mehr als d&#252;rftig gewesen sind.</em>“</p>
<p>S. 32 f. <a href="http://www.kanzlei-w%c3%bcstenberg.de/OLG%20Frankfurt%20Main%20Urt.%20v.%2016.6.2010.pdf">UA</a>: Es soll im Wesentlichen unstreitig geblieben sein, dass die Beklagte ohne die Speicherung von IP-Adressen einen relevanten Teil von <strong>St&#246;rungen und Fehlern</strong> an Telekommunikationsanlagen nicht erkennen, eingrenzen oder beseitigen k&#246;nnte. Muss hier ein Tatbestandsberichtigungsantrag gestellt werden? Im &#220;brigen d&#252;rfte unstreitig sein, dass jedenfalls die Speicherung der dem Kl&#228;ger zugewiesenen IP-Adressen nicht zu diesen Zwecken erforderlich ist, weil vom Anschluss des Kl&#228;gers keinerlei St&#246;rungen oder Fehler ausgehen; jedenfalls hat das Berufungsgericht dies nicht festgestellt. Dementsprechend rechtfertigt <a href="http://dejure.org/gesetze/TKG/100.html" title="&sect; 100 TKG: St&ouml;rungen von Telekommunikationsanlagen und Missbrauch von Telekommunikationsdiensten">§ 100 I TKG</a> jedenfalls nicht die Speicherung der IP-Adressen des Kl&#228;gers. Das hat der Senat rechtsfehlerhaft verkannt.</p>
<p>S. 33 <a href="http://www.kanzlei-w%c3%bcstenberg.de/OLG%20Frankfurt%20Main%20Urt.%20v.%2016.6.2010.pdf">UA</a>: Anhand gespeicherter IP-Adressen selbst kann man <strong>keine St&#246;rung erkennen</strong>, weil die blo&#223;e IP-Adresse keinen R&#252;ckschluss auf eine etwaige St&#246;rung erlaubt.</p>
<p>Wenn von dritter Seite ein <strong>Hinweis auf eine St&#246;rung</strong> eingeht, mag die Beklagte anlassbezogen im Rahmen des <a href="http://dejure.org/gesetze/TKG/100.html" title="&sect; 100 TKG: St&ouml;rungen von Telekommunikationsanlagen und Missbrauch von Telekommunikationsdiensten">§ 100 TKG</a> reagieren. <a href="http://dejure.org/gesetze/TKG/100.html" title="&sect; 100 TKG: St&ouml;rungen von Telekommunikationsanlagen und Missbrauch von Telekommunikationsdiensten">§ 100 TKG</a> rechtfertigt es aber nicht, generalpr&#228;ventiv s&#228;mtliche Einwahldaten s&#228;mtlicher Kunden ins Blaue hinein auf Vorrat zu erfassen, nur weil diese in nicht einmal einem von einer Million F&#228;llen erforderlich sein k&#246;nnten, um einem etwaigen Hinweis auf eine St&#246;rung nachzugehen.</p>
<p>Der Gesetzgeber hat mit <a href="http://dejure.org/gesetze/TKG/100.html" title="&sect; 100 TKG: St&ouml;rungen von Telekommunikationsanlagen und Missbrauch von Telekommunikationsdiensten">§ 100 TKG</a> keineswegs eine Totalprotokollierung s&#228;mtlicher IP-Adressen legitimieren wollen. Vielmehr hei&#223;t es in der <strong>Begr&#252;ndung des Gesetzentwurfs </strong>w&#246;rtlich: (<a href="http://dip21.bundestag.de/dip21/btd/15/023/1502316.pdf">BT-Drs. 15/2316</a>, 90)<br />
<em>„Zur Verhinderung von Missbrauch und zur Datensicherheit k&#246;nnen hiervon auch IP-Adressen erfasst sein, sofern sie der Erbringung von Telekommunikationsdiensten dienen.</em>“</p>
<p>Dass von <a href="http://dejure.org/gesetze/TKG/100.html" title="&sect; 100 TKG: St&ouml;rungen von Telekommunikationsanlagen und Missbrauch von Telekommunikationsdiensten">§ 100 TKG</a> auch IP-Adressen erfasst sein k&#246;nnen, ist unbestritten. Mit keinem Wort spricht die Gesetzesbegr&#252;ndung aber davon, dass eine anlasslose Totalprotokollierung s&#228;mtlicher IP-Adressen von <a href="http://dejure.org/gesetze/TKG/100.html" title="&sect; 100 TKG: St&ouml;rungen von Telekommunikationsanlagen und Missbrauch von Telekommunikationsdiensten">§ 100 TKG</a> abgedeckt sein soll. Erm&#246;glichen wollte der Gesetzgeber vielmehr eine <strong>einzelfallbezogene Protokollierung im St&#246;rungs- oder Missbrauchsfall</strong>.</p>
<p><a href="http://dejure.org/gesetze/TKG/100.html" title="&sect; 100 TKG: St&ouml;rungen von Telekommunikationsanlagen und Missbrauch von Telekommunikationsdiensten">§ 100 TKG</a> ist mit dem <a href="http://dejure.org/dienste/vernetzung/rechtsprechung?Text=25%20S%20118/2005">Landgericht Darmstadt</a> zutreffend so auszulegen, dass er dem <strong>verfassungsrechtlichen Verbot der Speicherung personenbezogener Daten auf Vorrat</strong> Rechnung tr&#228;gt, von welchem das Bundesverfassungsgericht nur f&#252;r den Fall einer Datenspeicherung zur Vorsorge f&#252;r die Bek&#228;mpfung schwerer Straftaten – und keineswegs blo&#223;er technischer Fehler – eine Ausnahme gemacht hat.</p>
<p><strong>Das Merkmal des „Erkennens“ von St&#246;rungen</strong> macht auch in der genannten Auslegung des <a href="http://dejure.org/gesetze/TKG/100.html" title="&sect; 100 TKG: St&ouml;rungen von Telekommunikationsanlagen und Missbrauch von Telekommunikationsdiensten">§ 100 TKG</a> Sinn. Denn <a href="http://dejure.org/gesetze/TKG/100.html" title="&sect; 100 TKG: St&ouml;rungen von Telekommunikationsanlagen und Missbrauch von Telekommunikationsdiensten">§ 100 TKG</a> erlaubt nicht nur die Erhebung von Bestands- und Verkehrsdaten, sondern auch ihre Verwendung. Die Verwendung ohnehin zu Abrechnungszwecken gespeicherter Daten zum Erkennen von St&#246;rungen mag angehen. Die Erhebung weiterer Daten ist m&#246;glicherweise im Einzelfall und zeitlich befristet bei besonders st&#246;ranf&#228;lligen Diensten erforderlich, um immer wieder kehrende St&#246;rungen erkennen und ihre Ursachen beseitigen zu k&#246;nnen. Keinesfalls ist dem Wortlaut des <a href="http://dejure.org/gesetze/TKG/100.html" title="&sect; 100 TKG: St&ouml;rungen von Telekommunikationsanlagen und Missbrauch von Telekommunikationsdiensten">§ 100 TKG</a> aber zu entnehmen, dass eine einzelfallunabh&#228;ngige, globale und pauschale Aufzeichnung der Vergabe jeder IP-Adresse zugelassen werden soll. Dies w&#228;re mit dem Verh&#228;ltnism&#228;&#223;igkeitsgebot des Grundgesetzes nicht in Einklang zu bringen und w&#252;rde auch systematisch dem Grundsatz des <a href="http://dejure.org/gesetze/TKG/96.html" title="&sect; 96 TKG: Verkehrsdaten">§ 96 Abs. 2 S. 2 TKG</a> widersprechen, wonach „Verkehrsdaten vom Diensteanbieter nach Beendigung der Verbindung unverz&#252;glich zu l&#246;schen“ sind. Dieser Vorschrift h&#228;tte es nicht bedurft, wenn der Gesetzgeber mit <a href="http://dejure.org/gesetze/TKG/100.html" title="&sect; 100 TKG: St&ouml;rungen von Telekommunikationsanlagen und Missbrauch von Telekommunikationsdiensten">§ 100 TKG</a> eine generelle Protokollierung h&#228;tte zulassen wollen.</p>
<p>Soweit das Berufungsgericht die <strong>Kommentierung</strong> zu <a href="http://dejure.org/gesetze/TKG/100.html" title="&sect; 100 TKG: St&ouml;rungen von Telekommunikationsanlagen und Missbrauch von Telekommunikationsdiensten">§ 100 TKG</a> im Beck&#8217;schen TKG-Kommentar anf&#252;hrt, ist darauf hinzuweisen, dass der Kommentator Dr. Graf die Kommentierung von Dr. Felix Wittern aus der Vorauslage &#252;bernommen hat. Dieser ist von Beruf betrieblicher Datenschutzbeauftrager der Firma AOL Deutschland Medien GmbH.(<a href="http://misc-apache.aol.de/template/DECorp05">Quelle</a>) Das Unternehmen AOL, das im Eigentum einer US-amerikanischen Muttergesellschaft steht, verdient sein Geld unter anderem als Anbieter von Internet-Zugangsdiensten. In den USA unterliegt AOL keinerlei Datenschutzgesetzen und praktiziert eine zeitlich unbegrenzte Speicherung des Nutzerverhaltens. Es liegt auf der Hand, dass der betriebliche Datenschutzbeauftragte von AOL ein berufliches Interesse daran hat, <a href="http://dejure.org/gesetze/TKG/100.html" title="&sect; 100 TKG: St&ouml;rungen von Telekommunikationsanlagen und Missbrauch von Telekommunikationsdiensten">§ 100 TKG</a> eine m&#246;glichst weit gehende Zul&#228;ssigkeit der Erhebung personenbezogener Daten auch in Deutschland zu entnehmen.</p>
<p>Wie der Senat selbst unter Bezugnahme auf Erw&#228;gungsgrund 29 der RiL <a target="_blank" href="http://europa.eu.int/smartapi/cgi/sga_doc?smartapi!celexapi!prod!CELEXnumdoc&#038;numdoc=32002L0058&#038;model=guichett&#038;lg=de">2002/58/EG</a> ausf&#252;hrt, hat der <strong>Richtliniengeber </strong>eine Datenspeicherung zur St&#246;rungserkennung nur „in Einzelf&#228;llen“ f&#252;r zul&#228;ssig erachtet. In Erw&#228;gungsgrund 29 hei&#223;t es w&#246;rtlich: „<em>Der Diensteanbieter kann Verkehrsdaten in Bezug auf Teilnehmer und Nutzer in Einzelf&#228;llen verarbeiten, um technische Versehen oder Fehler bei der &#220;bertragung von Nachrichten zu ermitteln.</em>“ Im Richtlinientext findet diese Erw&#228;gung keine Entsprechung. In Art. 6 RiL <a target="_blank" href="http://europa.eu.int/smartapi/cgi/sga_doc?smartapi!celexapi!prod!CELEXnumdoc&#038;numdoc=32002L0058&#038;model=guichett&#038;lg=de">2002/58/EG</a> ist keine Ausnahme von der sofortigen L&#246;schungspflicht vorgesehen, die eine Norm wie <a href="http://dejure.org/gesetze/TKG/100.html" title="&sect; 100 TKG: St&ouml;rungen von Telekommunikationsanlagen und Missbrauch von Telekommunikationsdiensten">§ 100 Abs. 1 TKG</a> rechtfertigen w&#252;rde. <a href="http://dejure.org/gesetze/TKG/100.html" title="&sect; 100 TKG: St&ouml;rungen von Telekommunikationsanlagen und Missbrauch von Telekommunikationsdiensten">§ 100 Abs. 1 TKG</a> ist daher wegen Verletzung vorrangigen Europarechts nicht anzuwenden, in keinem Fall jedenfalls in einer Auslegung als einzelfallunabh&#228;ngige Erm&#228;chtigung.</p>
<p>Seite 34 <a href="http://www.kanzlei-w%c3%bcstenberg.de/OLG%20Frankfurt%20Main%20Urt.%20v.%2016.6.2010.pdf">UA</a>: <strong>Denial-of-Service-Verf&#252;gbarkeitsangriffe</strong> betreffen nicht die Fernmeldeanlagen der Beklagten. <a href="http://dejure.org/gesetze/TKG/100.html" title="&sect; 100 TKG: St&ouml;rungen von Telekommunikationsanlagen und Missbrauch von Telekommunikationsdiensten">§ 100 Abs. 1 TKG</a> erm&#228;chtigt den Diensteanbieter nach seinem Zweck nur zum Erkennen, Eingrenzen oder Beseitigen von St&#246;rungen oder Fehlern an Anlagen, welche dem Diensteanbieter zur Vermittlung von Telekommunikation dienen. <a href="http://dejure.org/gesetze/TKG/100.html" title="&sect; 100 TKG: St&ouml;rungen von Telekommunikationsanlagen und Missbrauch von Telekommunikationsdiensten">§ 100 Abs. 1 TKG</a> erm&#228;chtigt den Diensteanbieter dagegen nicht zum Schutz anderer von ihm betriebener Anlagen, etwa Webserver, die nicht der Vermittlung von Telekommunikation dienen, sondern ebenso wie von Nicht-Telekommunikationsanbietern unter dem abschlie&#223;enden Telemediengesetz betrieben werden (<a href="http://dejure.org/gesetze/TMG/12.html" title="&sect; 12 TMG: Grunds&auml;tze">§§ 12 Abs. 1, 15 TMG</a>). Die tats&#228;chlichen Fernmeldeanlagen der Beklagten, welche der Vermittlung fremder Telekommunikation dienen (z.B. Radius-Server), sind nicht &#252;ber IP-Adressen aus dem Internet erreichbar und k&#246;nnen deswegen nicht Ziel von Verf&#252;gbarkeitsangriffen sein.</p>
<p>Im &#220;brigen gehen jedenfalls von der IP-Adresse des Kl&#228;gers keine solchen Angriffe aus. Der Senat hat nicht einmal festgestellt, dass solche Angriffe auf Anlagen der Beklagten &#252;berhaupt von deren eigenen Kunden ausgehen; nur dann k&#246;nnte die Speicherung der IP-Adressen ihrer eigenen Kunden weiter helfen. <strong>Dass etwaige Angreifer einen Internetzugang von T-Online nutzen</strong>, um dar&#252;ber einen Denial-of-Service-Angriff auf T-Online auszu&#252;ben, kann realistischerweise ausgeschlossen werden.</p>
<p><strong>Unerw&#252;nsche Nachrichten (Spam)</strong> stellen f&#252;r sich genommen keine St&#246;rung und keinen Fehler einer Telekommunikationsanlage der Beklagten dar (<a href="http://dejure.org/gesetze/TKG/100.html" title="&sect; 100 TKG: St&ouml;rungen von Telekommunikationsanlagen und Missbrauch von Telekommunikationsdiensten">§ 100 I TKG</a>). Es handelt sich um normale E-Mails, die die Funktionsf&#228;higkeit der Fernmeldeanlagen der Beklagten nicht ber&#252;hren. Anderes hat der Senat nicht festgestellt. Mit Schlussantr&#228;gen vom 18. Juli 2007 (Az. <a href="http://dejure.org/dienste/vernetzung/rechtsprechung?Text=C-275/06" title="(2 zugeordnete Entscheidungen)">C-275/06</a>) hat die Generalanw&#228;ltin Kokott am EuGH ausgef&#252;hrt, dass Art. 15 der Richtlinie <a target="_blank" href="http://europa.eu.int/smartapi/cgi/sga_doc?smartapi!celexapi!prod!CELEXnumdoc&#038;numdoc=32002L0058&#038;model=guichett&#038;lg=de">2002/58/EG</a> Abweichungen von der Pflicht zur sofortigen Verkehrsdatenl&#246;schung bei „unzul&#228;ssigem Gebrauch von elektronischen Kommunikationssystemen“ rechtfertigen k&#246;nne. Dieser Begriff erfasse jedoch nur F&#228;lle eines systemwidrigen Gebrauchs durch Manipulation des Kommunikationssystems. Nicht erfasst sei dagegen der systemgerechte Gebrauch zu rechtswidrigen Zwecken. Der Versand unerw&#252;nschter Nachrichten stellt eindeutig einen systemgerechten Gebrauch von Kommunikationsanlagen nur zu (m&#246;glicherweise) rechtswidrigen Zwecken dar, der eine Speicherung von Verkehrsdaten nach der Richtlinie <a target="_blank" href="http://europa.eu.int/smartapi/cgi/sga_doc?smartapi!celexapi!prod!CELEXnumdoc&#038;numdoc=32002L0058&#038;model=guichett&#038;lg=de">2002/58/EG</a> nicht rechtfertigen kann; im Wege der richtlinienkonformen Auslegung ist dies bei Anwendung des <a href="http://dejure.org/gesetze/TKG/100.html" title="&sect; 100 TKG: St&ouml;rungen von Telekommunikationsanlagen und Missbrauch von Telekommunikationsdiensten">§ 100 TKG</a> zu ber&#252;cksichtigen. Der richtlinienkonformen Rechtsanwendung l&#228;sst sich nach der Rechtsprechung des BGH auch nicht entgegenhalten, sie laufe auf eine horizontale Direktwirkung hinaus (BGH, <a href="http://dejure.org/dienste/vernetzung/rechtsprechung?Text=NJW 2009, 427" title="BGH, 26.11.2008 - VIII ZR 200/05: Kaufrecht - Wertersatz f&uuml;r Nutzung, wenn Kaufsache mangelhaft...">NJW 2009, 427</a>).</p>
<p>Auch &#8222;<strong>Schadsoftware</strong>&#8220; stellt keine St&#246;rung von TK-Anlagen dar. Das Landgericht [in erster Instanz] argumentiert hier ausgehend von N&#252;tzlichkeitserw&#228;gungen, subsumiert aber nicht unter <a href="http://dejure.org/gesetze/TKG/100.html" title="&sect; 100 TKG: St&ouml;rungen von Telekommunikationsanlagen und Missbrauch von Telekommunikationsdiensten">§ 100 TKG</a>. <a href="http://dejure.org/gesetze/TKG/100.html" title="&sect; 100 TKG: St&ouml;rungen von Telekommunikationsanlagen und Missbrauch von Telekommunikationsdiensten">§ 100 Abs. 1 TKG</a> erlaubt keine generelle Protokollierung der Nutzungskennung, um Nutzer vor Viren zu warnen (das macht die Beklagte sowieso nicht), sondern er erlaubt nur die Beseitigung von St&#246;rungen an den TK-Anlagen der Beklagten. <a href="http://dejure.org/gesetze/TKG/100.html" title="&sect; 100 TKG: St&ouml;rungen von Telekommunikationsanlagen und Missbrauch von Telekommunikationsdiensten">§ 100 TKG</a> erlaubt eine Datenspeicherung nur im Anbieterinteresse (vgl. auch Bundesverfassungsgericht <a href="http://www.bverfg.de/entscheidungen/rk20061027_1bvr181199.html">a.a.O.</a>, Ziff. 33: &#8222;<em>Nach § 6 TDSV und jetzt nach <a href="http://dejure.org/gesetze/TKG/97.html" title="&sect; 97 TKG: Entgeltermittlung und Entgeltabrechnung">§ 97 TKG</a> wird eine Speicherung von Verkehrsdaten lediglich zu eigenen Zwecken der Telekommunikationsunternehmen erm&#246;glicht.</em>&#8220;), nicht im vermeintlichen Kundeninteresse ohne Einwilligung des Kunden – erst Recht nicht gegen dessen Widerspruch. Insgesamt w&#252;nscht der Kl&#228;ger weder eine Hilfestellung von T-Online beim Schutz seines Computers, noch gehen von seinem Anschluss Spam, DDos-Angriffe oder sonstige St&#246;rungen aus. Deshalb ist jedenfalls die Speicherung der Daten des Kl&#228;gers nicht erforderlich.</p>
<p>Der Senat nimmt auf einen Fall Bezug, in dem der <strong>US-amerikanische Telekommunikationsanbieter Bellsouth </strong>E-Mails von Kunden der Beklagten nicht mehr entgegen genommen habe, weil Schadsoftware &#252;ber die Beklagte infizierte E-Mails versandt habe. In einem zweiten Fall habe das US Patent- und Markenamt seine Server f&#252;r Zugriffe von Kunden der Beklagten gesperrt, weil bei wenigen Kunden der Beklagten Schadsoftware aktiv gewesen sei. Um auf diese beiden F&#228;lle zu reagieren, h&#228;tte es erstens gen&#252;gt, wenn die Beklagte anlassbezogen reagiert h&#228;tte. Eine dauerhafte Speicherung s&#228;mtlicher IP-Adressen wegen zweier Vorf&#228;lle in den letzten 10 Jahren ist nicht erforderlich und unverh&#228;ltnism&#228;&#223;ig. Zweitens konnte die Beklagte der Forderung von Bellsouth, betroffene Kunden zu informieren, bereits durch ein Rundschreiben an alle Kunden als milderes Mittel nachkommen. Drittens sind Flatratenutzer wie der Kl&#228;ger so lange mit dem Netz verbunden, dass Bellsouth und das US Patent- und Markenamt auch in Echtzeit die betroffenen IP-Adressen der Beklagten h&#228;tte melden k&#246;nnen und die Beklagte die betroffenen Kunden noch w&#228;hrend der bestehenden Verbindung &#8211; ohne Speicherung &#252;ber das Verbindungsende hinaus &#8211; h&#228;tte identifizieren k&#246;nnen. Viertens k&#246;nnen willk&#252;rliche Forderungen einzelner ausl&#228;ndischer Unternehmen oder Beh&#246;rden keinen Vorrang vor dem deutschen Datenschutzrecht haben. Die Kunden von Bellsouth h&#228;tten sich schon selbst dar&#252;ber beschwert, dass sie nicht mehr mit ihren deutschen Kontakten kommunizieren konnten. Gegen US-Beh&#246;rden h&#228;tte man wegen der v&#246;llig unverh&#228;ltnism&#228;&#223;igen Aussperrung s&#228;mtlicher Kunden der Beklagten rechtliche Schritte ergreifen k&#246;nnen. Es steht im Widerspruch zum &#246;ffentlichen Auftrag von Beh&#246;rden, ihre Informationen Millionen von Menschen vorzuenthalten, nur weil einige wenige den Zugang missbrauchen. Der Versand von Schadsoftware l&#228;sst sich durch Sperrung von IP-Adressen nicht verhindern, weil dazu wechselnde Botnetze eingesetzt werden, die Millionen verschiedener IP-Adressen kontrollieren k&#246;nnen. Einen wirksamen Schutz bietet einzig eine Einrichtung von Computersystemen, die einen Befall mit Schadsoftware unm&#246;glich macht (H&#228;rtung) und eine regelm&#228;&#223;ige Pr&#252;fung auf ungewollte Ver&#228;nderungen (Integrit&#228;tspr&#252;fung).</p>
<p><a href="http://dejure.org/gesetze/TKG/100.html" title="&sect; 100 TKG: St&ouml;rungen von Telekommunikationsanlagen und Missbrauch von Telekommunikationsdiensten">§ 100 TKG</a> ist im Einklang mit der Richtlinie <a target="_blank" href="http://europa.eu.int/smartapi/cgi/sga_doc?smartapi!celexapi!prod!CELEXnumdoc&#038;numdoc=32002L0058&#038;model=guichett&#038;lg=de">2002/58/EG</a> <strong>europarechtskonform dahin auszulegen</strong>, dass er eine Datenspeicherung nur in F&#228;llen der Manipulation von Kommunikationssystemen erlaubt, nicht aber in F&#228;llen, in denen die Systeme nur zu rechtswidrigen Zwecken (aber technisch ordnungsgem&#228;&#223;) eingesetzt werden. Damit rechtfertigen Missbrauchsf&#228;lle wie Trojaner/Botnetze, Spamversand per E-Mail, Versand von Schadsoftware per E-Mail, DDoS-Angriffe allesamt keine Datenspeicherung, weil sie keine Manipulation des Kommunikationsnetzes – des Internet – darstellen. Es werden weder Passw&#246;rter f&#252;r fremde Computer verschafft noch wird fremden Computern eine falsche Identit&#228;t vorgespiegelt. Das Internet wird ordnungsgem&#228;&#223; genutzt, nur eben zu rechtswidrigen Zwecken. Spam, der Versand von Viren, Botnetze und DDoS-Angriffe sind allesamt keine St&#246;rungen im Sinne des <a href="http://dejure.org/gesetze/TKG/100.html" title="&sect; 100 TKG: St&ouml;rungen von Telekommunikationsanlagen und Missbrauch von Telekommunikationsdiensten">§ 100 Abs. 1 TKG</a>, denn sie beeintr&#228;chtigen die Funktionsf&#228;higkeit der TK-Anlagen der Beklagten nicht, wie die t&#228;gliche Praxis und auch die der nicht speichernden Internet-Zugangsanbieter beweist. Au&#223;erdem m&#252;ssen jedenfalls die Daten des Kl&#228;gers nicht zur Spambek&#228;mpfung usw. gespeichert werden, weil der Kl&#228;ger keinen Spam versendet und seinen Zugang nicht missbraucht. Dass sie die Daten gerade des Kl&#228;gers ben&#246;tige, behauptet nicht einmal die Beklagte.</p>
<p>Es ist jedenfalls <strong>unverh&#228;ltnism&#228;&#223;ig</strong>, die Speicherung s&#228;mtlicher Nutzerdaten zu erlauben, nur weil die Daten eines kleinen Bruchteils der Nutzer einmal ben&#246;tigt werden. T-Online hat selbst ausgerechnet, dass nur auf 0,0004% aller gespeicherten IP-Adressen jemals zugegriffen wird (Uhe/Herrmann, &#220;berwachung im Internet, 161, <a href="http://ig.cs.tu-berlin.de/oldstatic/da/2003-08/UheHerrmann-Diplomarbeit-082003.pdf">http://ig.cs.tu-berlin.de/&#8230;</a>). Wenn aber nur ein Kunde von 250.000 rechtswidrig handelt, ist es grob unverh&#228;ltnism&#228;&#223;ig, alle Kunden unter Generalverdacht zu stellen. 99,9% der T-Online-Kunden missbrauchen ihren Zugang nicht. Ausf&#252;hrlich zur Unverh&#228;ltnism&#228;&#223;igkeit einer &#8211; auch &#8222;freiwilligen&#8220; &#8211; Vorratsdatenspeicherung: Breyer (2005), 150 ff., <a href="http://www.vorratsspeicherung.de.vu/">http://www.vorratsspeicherung.de.vu/</a></p>
<p>Wie eine Speicherung von IP-Adressen irgend einen Zusammenhang mit St&#246;rungen des <strong>Fakturierungssystems </strong>der Beklagten aufweisen k&#246;nnte, hat der Senat nicht auch nur ansatzweise festgestellt.</p>
<p>Seite 35 <a href="http://www.kanzlei-w%c3%bcstenberg.de/OLG%20Frankfurt%20Main%20Urt.%20v.%2016.6.2010.pdf">UA</a>: Prozessual grob fehlerhaft ist es, dass der Senat nicht dem Beweisangebot nachgegangen ist, „dass es zumutbare technische Mittel zur <strong>unwiderbringlichen Anonymisierung </strong>von Datenbest&#228;nden (gebe), deren Einsatz gleichwohl die Nutzbarkeit der Daten“ im Sinne der Netzsicherheit gew&#228;hrleiste. Es handelt sich dabei keinesfalls um einen Ausforschungsbeweis. „<em>Von einer Ausforschung kann nur die Rede sein, wenn die beweisbelastete Partei ohne greifbare Anhaltspunkte f&#252;r das Vorliegen eines bestimmten Sachverhalts willk&#252;rliche Behauptungen aufs Geratewohl oder ins Blaue hinein aufstellt, um durch die Beweisaufnahme beweiserhebliche Tatsachen erst zu erfahren und sie dann zur Grundlage ihres Parteivortrags zu machen</em>“ (<a href="http://dejure.org/dienste/vernetzung/rechtsprechung?Text=BGHZ 168, 368" title="BGH, 27.07.2006 - VII ZR 202/04: Bauvertrag - Welche Leistung ist vom Vertrag erfasst, welche i...">BGHZ 168, 368</a>). Das ist hier erkennbar nicht der Fall.</p>
<p>Soweit der Senat darauf abstellt, nicht speichernde Internet-Zugangsanbieter hielten keine „<strong>zus&#228;tzlichen Dienstangebote</strong>“ vor, ist nicht festgestellt, dass zus&#228;tzliche Dienstangebote Gegenstand des Vertragsverh&#228;ltnisses mit dem Kl&#228;ger seien. Wenn die Beklagte nicht anders als Nicht-Telekommunikationsanbieter Nicht-Telekommunikationsdienste (z.B. Telemediendienste) anbietet, kann sie nicht von Regelungen wie <a href="http://dejure.org/gesetze/TKG/100.html" title="&sect; 100 TKG: St&ouml;rungen von Telekommunikationsanlagen und Missbrauch von Telekommunikationsdiensten">§ 100 TKG</a> profitieren, die ausschlie&#223;lich  Telekommunikationsanbieter beg&#252;nstigen.</p>
<p>Seite 36 <a href="http://www.kanzlei-w%c3%bcstenberg.de/OLG%20Frankfurt%20Main%20Urt.%20v.%2016.6.2010.pdf">UA</a>: Mit <a href="http://dejure.org/gesetze/ZPO/156.html" title="&sect; 156 ZPO: Wiederer&ouml;ffnung der Verhandlung">§ 156 ZPO</a> unvereinbar ist die Nichtber&#252;cksichtigung der Tatsache, dass die Inanspruchnahme von <strong>Premium-Content-Telemedien </strong>der Beklagten [Deutsche Telekom] nicht Gegenstand des Vertragsverh&#228;ltnisses zum Kl&#228;ger ist, sondern den Abschluss eines gesonderten Vertrags voraus setzt. Dieses Vorbringen kann nicht versp&#228;tet sein, weil schon im Zeitpunkt der m&#252;ndlichen Verhandlung niemand behauptet hatte, die  Inanspruchnahme von Premium-Content-Telemedien der Beklagten sei Gegenstand des Vertragsverh&#228;ltnisses mit dem Kl&#228;ger. Der Senat hat derartiges nicht festgestellt. Im Tatbestand hei&#223;t es nur, die Beklagte stelle die Inanspruchnahme solcher Dienste gesondert in Rechnung (Seite 3 f.), aber nicht, dass das Angebot dieser Dienste Gegenstand des Vertragsverh&#228;ltnisses mit dem Kl&#228;ger sei. Umgekehrt nimmt der Tatbestand auf die vereinbarte <a href="http://www.t-home.de/dlp/agb/pdf/34014.pdf">Preis- und Leistungsbeschreibung</a> Bezug, in welcher Premium Content oder Telemediendienste gerade nicht als Vertragsbestandteil aufgef&#252;hrt sind.</p>
<p>Wenn der Senat beklagt, die vom Kl&#228;ger in Bezug genommenen <strong>AGB </strong>seien nicht vorgelegt worden, verkennt er, dass der Kl&#228;ger mit den AGB der Beklagten eben die im Prozess vorgelegte Preis- und Leistungsbeschreibung meint, bei welcher es sich unzweifelhaft um allgemeine Gesch&#228;ftsbedingungen handelt.</p>
<p>Das Urteil widerspricht der Rechtsprechung des <strong>OLG Karlsruhe</strong>, <a href="http://dejure.org/dienste/vernetzung/rechtsprechung?Text=MMR 2009, 412" title="OLG Karlsruhe, 04.12.2008 - 4 U 86/07">MMR 2009, 412</a>: &#8222;<em>Der Internetprovider V. S&#252;d-Deutschland GmbH konnte der Polizei &#252;ber die Zuordnung der IP-Nummern nur deshalb Auskunft erteilen, weil er die entsprechenden Daten zum Zeitpunkt der Auskunftserteilung am 29.8.2006 &#8230; gespeichert hatte. Diese Speicherung war unzul&#228;ssig. Der Internetprovider verstie&#223; mit der Speicherung gegen <a href="http://dejure.org/gesetze/TKG/96.html" title="&sect; 96 TKG: Verkehrsdaten">§ 96 TKG</a>. [&#8230;] Eine Speicherung der genannten Daten f&#252;r Abrechnungszwecke (<a href="http://dejure.org/gesetze/TKG/97.html" title="&sect; 97 TKG: Entgeltermittlung und Entgeltabrechnung">§ 97 TKG</a>) ist nach Beendigung einer bestimmten TK-Verbindung grds. nicht erforderlich (vgl. LG Darmstadt, a.a.O. und die dort zit. Stellungnahme des BfD). Dies gilt insb. dann, wenn der Internetnutzer – wie vorliegend der Bekl. – eine sog. Flatrate vereinbart hat, bei welcher ein Pauschalpreis f&#252;r die Vermittlung der Kommunikationsvorg&#228;nge bezahlt wird, ohne dass es auf Art und Dauer der einzelnen Kommunikationsvorg&#228;nge ank&#228;me. Schlie&#223;lich rechtfertigt auch <a href="http://dejure.org/gesetze/TKG/100.html" title="&sect; 100 TKG: St&ouml;rungen von Telekommunikationsanlagen und Missbrauch von Telekommunikationsdiensten">§ 100 TKG</a> (St&#246;rungen von TK-Anlagen und Missbrauch von TK-Diensten) im vorliegenden Fall keine Speicherung der Zuordnung von IP-Nummern und konkreten Personen, da eine solche Speicherung gem. <a href="http://dejure.org/gesetze/TKG/100.html" title="&sect; 100 TKG: St&ouml;rungen von Telekommunikationsanlagen und Missbrauch von Telekommunikationsdiensten">§ 100 Absatz 3 TKG</a> nur zur Abwehr konkreter St&#246;rungen erfolgen darf, und zwar nur i.R.d. Erforderlichkeit. Vorliegend ist nicht ersichtlich, dass auf Grund bestimmter Vorf&#228;lle eine Speicherung der Verbindungsdaten durch den Internetprovider erforderlich gewesen w&#228;re (vgl. zu den Voraussetzungen einer Speicherung gem. <a href="http://dejure.org/gesetze/TKG/100.html" title="&sect; 100 TKG: St&ouml;rungen von Telekommunikationsanlagen und Missbrauch von Telekommunikationsdiensten">§ 100 Absatz 1 TKG</a> LG Darmstadt, a.a.O.; Dietrich, GRUR-RR 2006, Seite 145).&#8220;</em></p>
<p>Auch der BGH hat inzwischen ein &#8222;<strong>Recht des Internetnutzers auf Anonymit&#228;t</strong>&#8220; anerkannt (<a href="http://dejure.org/dienste/vernetzung/rechtsprechung?Text=NJW 2009, 2888" title="BGH, 23.06.2009 - VI ZR 196/08: IT-Recht - Personengebundenen Daten im Internet (Bewertungsforu...">NJW 2009, 2888</a>). Da sich deutsche Telemedienanbieter verbreitet nicht an das Speicherverbot des Telemediengesetzes halten und ausl&#228;ndische Anbieter wie Google dazu auch nicht verpflichtet sind, kann das &#8222;Recht des Internetnutzers auf Anonymit&#228;t&#8220; nur auf der Ebene des Zugangsanbieters gew&#228;hrleistet werden.</p>
<p>Insgesamt habe ich den Eindruck, dass dem Senat die <strong>Brisanz der Vorratsspeicherung </strong>der Zuordnung von IP-Adressen nicht bewusst war. Der Tatbestand erw&#228;hnt sie mit keinem Wort. Gegen&#252;ber dem Bundesgerichtshof sollte man dies nachholen:</p>
<p>1. Die Vorratsspeicherung der Zuordnung von IP-Adressen erh&#246;ht die <strong>Gefahr, unschuldig einer Straftat verd&#228;chtigt</strong> zu werden oder Abmahnungen zu erhalten.</p>
<ul>
<li>So wurde die <strong>Wohnung </strong>eines deutschen Professors durchsucht und seine Computer beschlagnahmt, weil er Kinderpornografie &#252;ber das Internet verbreitet haben soll. Erst sp&#228;ter stellte sich heraus, dass sein Internet-Zugangsanbieter der Polizei eine falsche Auskunft erteilt hatte (<a href="http://www.lawblog.de/index.php/archives/2008/03/11/provider-liefert-falsche-daten-ans-bka/">http://www.lawblog.de/&#8230;</a>).</li>
<li>Im Jahr 2008 drang die britische Polizei in ein Haus ein und <strong>nahm einen Mann fest</strong>, der beschuldigt wurde, Kinder einem Ring von P&#228;dophilen zuf&#252;hren zu wollen. Sp&#228;ter stellte sich heraus, dass der Mann unschuldig war und lediglich eine Internet-Protokolladresse wegen unterschiedlicher Zeitzonen falsch zugeordnet worden war (<a href="http://www.official-documents.gov.uk/document/hc0809/hc09/0901/0901.pdf">http://www.official-documents.gov.uk/&#8230;</a>).</li>
<li>In Schweden gab es F&#228;lle, in denen unschuldige Personen im Zusammenhang mit Ermittlungen wegen Netzkriminalit&#228;t <strong>festgenommen </strong>wurden. Sp&#228;ter stellte sich heraus, dass die wirklichen Straft&#228;ter den Internet-Zugangscode der festgenommenen Personen ohne deren Kenntnis missbraucht hatten (<a href="http://europa.eu.int/ISPO/eif/InternetPoliciesSite/Crime/PublicHearingPresentations/Kronqvist.html">http://europa.eu.int/&#8230;</a>).</li>
</ul>
<p>Derartige Fehler kommen immer wieder vor. <strong>IP-Adressen sind besonders fehleranf&#228;llig. </strong>Die gesammelten Kommunikationsdaten beziehen sich stets nur auf den Inhaber eines Anschlusses. Wird der Anschluss von anderen Personen genutzt, dann kann der Inhaber leicht unschuldig in einen falschen Verdacht geraten.</p>
<p>2. <strong>Risiko von Datenpannen und des Missbrauchs durch Private:</strong> Die Aufzeichnung der Zuordnung von IP-Adressen schafft unvermeidbare Risiken eines gesetzwidrigen Missbrauchs dieser Informationen.</p>
<p>Im Jahr 2008 ist bekannt geworden, dass die <strong>Deutsche Telekom AG </strong>als gr&#246;&#223;ter Anbieter von Telekommunikationsdiensten in Deutschland in den Jahren 2005 und 2006 &#252;ber einen Zeitraum von insgesamt anderthalb Jahren missbr&#228;uchlich die Telefonverbindungsdaten von Journalisten sowie von Arbeitnehmer-Aufsichtsr&#228;ten und Managern des Unternehmens ausgewertet hat, um undichte Stellen im Unternehmen aufzudecken. Ziel der Operation war die Auswertung der Festnetz- und Mobilfunk-Verbindungsdatens&#228;tze der wichtigsten &#252;ber die Telekom berichtenden deutschen Journalisten und deren privater Kontaktpersonen. Ausgewertet wurden nicht weniger als 250.000 Verbindungen. Anhand von Handy-Standortdaten wurden selbst die Bewegungen der Betroffenen nachverfolgt, um m&#246;gliche Zusammentreffen zu ermitteln.</p>
<p>Bereits im Jahr 1997 hatte die Telekom Verbindungsdaten und Kommunikationsinhalte <strong>mutma&#223;licher „Hacker“ </strong>ausgewertet. Sp&#228;ter stellte sich heraus, dass der Verd&#228;chtigte ein legal t&#228;tiger Mitarbeiter des Tochterunternehmens T-Mobile war (<a href="http://www.spiegel.de/wirtschaft/0,1518,561076,00.html">http://www.spiegel.de/&#8230;</a>).</p>
<p>Das Risiko eines derartigen Missbrauchs ist mit der Vorratsspeicherung von IP-Adressen notwendig verbunden und <strong>l&#228;sst sich nicht ausschlie&#223;en</strong>. Dies zeigt sich bereits daran, dass das Vorgehen der Deutschen Telekom AG gegen Telekommunikationsgesetz und Strafgesetzbuch verstie&#223; und dennoch stattgefunden hat. Nach Auskunft der Bundesregierung sind bei Kontrollen der Deutschen Telekom AG durch die Aufsichtsbeh&#246;rden keine Auff&#228;lligkeiten festgestellt worden; das Sicherheitskonzept war nicht zu beanstanden. Dies zeigt, dass Sicherungsvorkehrungen auch in Zukunft weitere F&#228;lle von Datenmissbrauch nicht werden verhindern k&#246;nnen. Einen wirksamen Schutz vor Missbrauch erm&#246;glicht somit alleine die Unterbindung der Protokollierung des Verhaltens selbst entsprechend dem Gebot der Datensparsamkeit. Nur nicht gespeicherte Daten sind sichere Daten.</p>
<p>Eine Vorratsspeicherung von IP-Adressen begr&#252;ndet <strong>im einzelnen </strong>das Risiko von</p>
<ul>
<li> illegalen Zugriffen des speichernden Unternehmens</li>
<li> illegalen Zugriffen einzelner Mitarbeiter des speichernden Unternehmens</li>
<li> illegalen Zugriffen staatlicher Stellen</li>
<li> illegalen Zugriffen einzelner Mitarbeiter staatlicher Stellen</li>
<li> illegalen Zugriffen Dritter wie etwa Hacker</li>
<li> versehentlicher Offenlegung durch das speichernde Unternehmen</li>
<li> versehentlicher Offenlegung durch einzelne Mitarbeiter des speichernden Unternehmens</li>
<li> versehentlicher Offenlegung durch staatliche Stellen</li>
<li> versehentlicher Offenlegung durch einzelne Mitarbeiter staatlicher Stellen.</li>
</ul>
<p>3. <strong>Abschreckungswirkung</strong>: Da mit der Aufzeichnung der Zuordnung von IP-Adressen in Verbindung mit der im Internet verbreiteten Surfprotokollierung notwendig das Risiko verbunden ist, dass dem Betroffenen aus dem Bekanntwerden seines Surfverhaltens, seiner Kontakte und Interessen Nachteile entstehen k&#246;nnen, entfaltet die Speicherung der Zuordnung von IP-Adressen eine Abschreckungswirkung. Sie schreckt in bestimmten Situationen davon ab, E-Mail oder Internet zu nutzen. Dies hat teilweise schwere Nachteile f&#252;r Einzelne und f&#252;r unsere Gesellschaft insgesamt zur Folge.</p>
<ul>
<li>So <a href="http://www.vorratsdatenspeicherung.de/images/schriftsatz_2008-02-11_anon.pdf">berichtet</a> [&#8230;] aus Niedersachsen, sie schr&#228;nke sich stark in der E-Mail-Kommunikation mit ihrer Familie in <strong>Marokko </strong>ein, weil sie bef&#252;rchtet, durch ihre Kontakte in diesen Staat verd&#228;chtig zu erscheinen. Anna T. (Name ge&#228;ndert) ist Opfer sexuellen Missbrauchs und tauschte sich fr&#252;her in entsprechenden Foren und Chatrooms aus. Seit anhand ihrer IP-Adresse ihre Identit&#228;t ermittelt werden kann, hat sie sich aus diesem Austausch zur&#252;ckgezogen und somit keine M&#246;glichkeit mehr, sich mit anderen anonymen Opfern auszutauschen.</li>
<li>Die Vorratsdatenspeicherung schreckt weiters <strong>Informanten</strong> davon ab, vertrauliche Informationen an die Presse weiterzugeben, weil ihr Kontakt und ihre Identit&#228;t anhand der Telekommunikationsdaten nachvollzogen werden kann. Selbst wenn eine „anonyme“ E-Mail-Adresse registriert wird, erm&#246;glicht die in jeder E-Mail enthaltene IP-Adresse gleichwohl die Identifizierung von Informanten, die Kunden der Beklagten sind. Ohne Informanten kann die Presse &#246;ffentliche Missst&#228;nde nicht aufdecken und ihrer Kontrollfunktion gegen&#252;ber dem Staat nicht mehr nachkommen. Die Rundfunkjournalistin [&#8230;] aus Th&#252;ringen <a href="http://www.vorratsdatenspeicherung.de/images/schriftsatz_2008-02-11_anon.pdf">schrieb</a> dem Arbeitskreis Vorratsdatenspeicherung, sie recherchiere die Unterbringung von Fl&#252;chtlingen und Asylbewerbern in Th&#252;ringen, habe aber seit Inkrafttreten der Vorratsdatenspeicherung Probleme, per E-Mail Auskunft &#252;ber sensible Daten wie illegale Fl&#252;chtlinge, Namen und Adressen zu erhalten. Der Journalist [&#8230;] aus Nordrhein-Westfalen befasst sich im Rahmen seiner Arbeit unter anderem mit Menschenrechtsverletzungen der EU-Agentur Frontex. Schon in den ersten Wochen nach Inkrafttreten der Vorratsdatenspeicherung lehnten zwei Kontaktpersonen den Informationsaustausch via E-Mail ab.</li>
<li>Kommunikationsst&#246;rungen treten auch im Bereich der <strong>wirtschaftlichen und rechtlichen Beratung</strong> auf, wo oftmals schon der Kontakt zu einem – m&#246;glicherweise auf ein bestimmtes Gebiet wie Steuerstrafrecht spezialisierten – Berater vertraulich bleiben muss. Der Rechtsanwalt und Notar Dr. [&#8230;] aus Hessen hat wegen der Vorratsdatenspeicherung von IP-Adressen Mandanten ernsthaft davor gewarnt, durch E-Mail mit ihm Kontakt aufzunehmen oder Schriftst&#252;cke zu &#252;bermitteln. Dies habe zu einem R&#252;ckgang von Anfragen gef&#252;hrt, weil pers&#246;nliche Besuche mit h&#246;herem Aufwand verbunden sind.</li>
<li><strong>Im Bereich der Wirtschaft</strong> bringt die Vorratsspeicherung von IP-Adressen ebenfalls schwere Probleme mit sich. Bei Vertragsverhandlungen und Gesch&#228;ftsbeziehungen ist absolute Vertraulichkeit schon der Kommunikationsbeziehung oftmals essentiell. Unternehmen kommunizieren beispielsweise anonym, um Wirtschaftsspionage im Zusammenhang mit Vertragsverhandlungen zu verhindern, aber auch um sich selbst bei Wettbewerbern zu informieren, ohne ihre Identit&#228;t preisgeben zu m&#252;ssen. [&#8230;] aus Bayern berichtet, Kunden oder Interessenten h&#228;tten technische Zeichnungen oder sicherheitsrelevante Beschreibungen, die f&#252;r die Fertigung von Prototypen ben&#246;tigt werden, fr&#252;her per E-Mail oder Telefax &#252;bersandt. Seit Inkrafttreten der Vorratsdatenspeicherung werde dies zunehmend verweigert und m&#252;ssten die Unterlagen pers&#246;nlich bei den Gesch&#228;ftspartnern in ganz Europa abgeholt werden. Dies sei oftmals nicht zu leisten. Das Unternehmen habe deswegen bereits einen Gro&#223;kunden verloren, von dem 2-3 Arbeitspl&#228;tze abhingen. Der Betriebsrat [&#8230;] aus Bayern berichtet, dass sich Mitarbeiter nicht mehr per E-Mail an ihn wenden, obwohl einige arbeitsrechtlich relevante F&#228;lle m&#246;glichst unverz&#252;glich gekl&#228;rt werden m&#252;ssten.</li>
<li>Schlie&#223;lich sind <strong>Menschen in besonderen Situationen (z.B. Notlagen, Krankheiten)</strong> zur Suche nach Informationen, zur Inanspruchnahme von Beratung und Hilfe sowie zum Austausch untereinander (z.B. Chatrooms f&#252;r Opfer sexuellen Missbrauchs) nur bereit, wenn dies anonym und nicht r&#252;ckverfolgbar m&#246;glich ist. Oftmals l&#228;sst sich bereits aus dem Kontakt zu einer bestimmten Beratungsstelle oder zu einem bestimmten Arzt auf die zugrunde liegende Erkrankung, Abh&#228;ngigkeit o.&#228;. schlie&#223;en.</li>
</ul>
<p>4. <strong>Bedeutung von Anonymit&#228;t f&#252;r unsere Gesellschaft</strong></p>
<p>Gary Marx <a href="http://web.mit.edu/gtmarx/www/anon.html">nennt</a> insgesamt 15 Funktionen von Anonymit&#228;t in unserer Gesellschaft, welche die IP-Protokollierung der Beklagten beeintr&#228;chtigt:</p>
<ol>
<li>Erleichterung des Informations- und Kommunikationsflusses &#252;ber &#246;ffentliche Angelegenheiten durch Schutz des Informationsgebers (z.B. Hotlines zur anonymen Anzeige von Problemen oder Verst&#246;&#223;en durch Whistle Blower, anonyme Informanten der Presse).</li>
<li>Erm&#246;glichung der wissenschaftlichen Erforschung von Sachverhalten, &#252;ber die nur im Schutz der Anonymit&#228;t Auskunft gegeben wird (z.B. Telefonstudien &#252;ber Sexualverhalten, strafbares Verhalten, Gesundheit).</li>
<li>Zu verhindern, dass die Offenlegung des Urhebers einer Nachricht die Wahrnehmung ihres Inhalts verhindert oder beeinflusst (z.B. wegen Vorurteilen gegen den Autor).</li>
<li>F&#246;rderung des Meldens, Informierens, Kommunizierens, Austauschs und der Selbsthilfe im Hinblick auf Zust&#228;nde oder Handlungen, die stigmatisieren, nachteilig sind oder intim (z.B. Hilfe f&#252;r und Austausch der Betroffenen von Drogenmissbrauch, Gewalt in der Familie, abweichender sexueller Identit&#228;t, psychischer oder physischer Krankheiten, AIDS oder anderer Sexualkrankheiten, Schwangerschaft; Kauf von Verh&#252;tungsmitteln, Medikamenten oder bestimmten Magazinen).</li>
<li>Erm&#246;glichung von Hilfe trotz Strafbarkeit oder gesellschaftlicher Verachtung (z.B. anonyme Beratung von Drogenabh&#228;ngigen, anwaltliche Beratung von Beschuldigten).</li>
<li>Schutz der Unterst&#252;tzer unbeliebter Handlungen vor Verpflichtungen, Forderungen, Vorverurteilung, Verwicklungen oder Rache (z.B. Schutz der Identit&#228;t verdeckter Ermittler oder von Polizist/innen oder von Menschenrechtsorganisationen).</li>
<li>Wahrnehmung wirtschaftlicher Interessen durch Einschaltung von Mittelsm&#228;nnern/-frauen, um zu vermeiden, dass der Hintergrund einer gesch&#228;ftlichen Transaktion bekannt wird (z.B. anonyme Testk&#228;ufe, anonyme Versteigerungen).</li>
<li>Schutz der eigenen Zeit, des eigenen Raums und der eigenen Person vor unerw&#252;nschtem Eindringen (z.B. durch Stalker, Fans oder Werbetreibende).</li>
<li>Daf&#252;r zu sorgen, dass Entscheidungen ohne Ansehung der Person getroffen werden (z.B. anonyme Bewerbung).</li>
<li>Schutz der eigenen Reputation und Ressourcen vor Identit&#228;tsdiebstahl (Handeln anderer unter dem eigenen Namen).</li>
<li>Verfolgten Personen die sichere Teilnahme am &#246;ffentlichen Leben erm&#246;glichen (z.B. sich illegal aufhaltende Fl&#252;chtlinge).</li>
<li>Durchf&#252;hrung von Ritualen, Spielen und Feiern, welche das Verbergen der eigenen Identit&#228;t oder das Annehmen einer fremden Identit&#228;t zum Gegenstand haben und denen eine f&#246;rderliche Wirkung auf die Pers&#246;nlichkeitsentwicklung und psychische Gesundheit zugeschrieben wird (z.B. Rollenspiele).</li>
<li>F&#246;rderung des Experimentierens und Eingehens von Risiken ohne Furcht vor Konsequenzen, Scheitern oder Gesichtsverlust (z.B. Auftreten unter dem anderen Geschlecht in einem Chatroom).</li>
<li>Schutz der eigenen Pers&#246;nlichkeit, weil die eigene Identit&#228;t andere schlichtweg nichts angeht.</li>
<li>Erf&#252;llung traditioneller Erwartungen (z.B. die traditionelle M&#246;glichkeit, nicht r&#252;ckverfolgbare und anonyme Briefe schreiben zu k&#246;nnen).<br />
In all diesen Situationen kann eine freie, unbefangene und im allem vertrauliche Kommunikation nur im Schutz fehlender R&#252;ckverfolgbarkeit erfolgen und verhindert die Vorratsspeicherung von IP-Adressen das Gebrauchmachen von grundrechtlich gesch&#252;tzten Freiheiten.</li>
</ol>
<p>In all diesen Situationen kann eine freie, unbefangene und im allem vertrauliche Kommunikation <strong>nur im Schutz fehlender R&#252;ckverfolgbarkeit </strong>erfolgen und verhindert die Vorratsspeicherung von IP-Adressen das Gebrauchmachen von grundrechtlich gesch&#252;tzten Freiheiten.</p></blockquote>
<p>Ich gehe davon aus, dass der Bundesgerichtshof oder sp&#228;testens das Bundesverfassungsgericht die nicht rechtskr&#228;ftige Fehlentscheidung des OLG Frankfurt aufheben und die gegenteilige Rechtsprechung der 25. Zivilkammer des Landgerichts Darmstadt (Az. <a href="http://dejure.org/dienste/vernetzung/rechtsprechung?Text=25 S 118/2005" title="LG Darmstadt, 25.01.2006 - 25 S 118/05">25 S 118/2005</a>) und des Oberlandesgerichts  Karlsruhe (Az. <a href="http://dejure.org/dienste/vernetzung/rechtsprechung?Text=4 U 86/07" title="OLG Karlsruhe, 04.12.2008 - 4 U 86/07">4 U 86/07</a>) best&#228;tigen wird.</p>
<p>Siehe auch:<a title="7-t&#228;gige Speicherung von IP-Adressen zul&#228;ssig? [erg&#228;nzt am  16.08.2009]" href="../index.php/7-taegige-speicherung-von-ip-adressen-zulaessig/"></a></p>
<ul>
<li><a title="7-t&#228;gige Speicherung von IP-Adressen zul&#228;ssig? [erg&#228;nzt am  16.08.2009]" href="../index.php/7-taegige-speicherung-von-ip-adressen-zulaessig/">daten-speicherung.de: 7-t&#228;gige Speicherung von IP-Adressen zul&#228;ssig? [erg&#228;nzt am 16.08.2009]</a></li>
</ul>]]></content:encoded>
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		<slash:comments>8</slash:comments>
		</item>
		<item>
		<title>EuGH-Generalanw&#228;ltin: Leistungsbezieher d&#252;rfen nicht gl&#228;sern gemacht werden</title>
		<link>http://www.daten-speicherung.de/index.php/eugh-generalanwaeltin-leistungsbezieher-duerfen-nicht-glaesern-gemacht-werden/</link>
		<comments>http://www.daten-speicherung.de/index.php/eugh-generalanwaeltin-leistungsbezieher-duerfen-nicht-glaesern-gemacht-werden/#comments</comments>
		<pubDate>Thu, 17 Jun 2010 11:12:06 +0000</pubDate>
		<dc:creator>Webmaster</dc:creator>
				<category><![CDATA[Datenschutz im Staatssektor]]></category>
		<category><![CDATA[Juristisches]]></category>
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		<category><![CDATA[EU]]></category>
		<category><![CDATA[gläserne Leistungsbezieher]]></category>

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		<description><![CDATA[Der Europ&#228;ische Gerichtshof soll zum ersten Mal eine EU-Vorschrift wegen Verletzung des Grundrechts auf informationelle Selbstbestimmung f&#252;r nichtig erkl&#228;ren: Die Generalanw&#228;ltin Eleanor Sharpston hat heute  in Luxemburg beantragt,  dass der EU-Gerichtshof die Ver&#246;ffentlichung von Namen, Wohnort und Leistungsh&#246;he s&#228;mtlicher Empf&#228;nger von Landwirtschaftsbeihilfen als unverh&#228;ltnism&#228;&#223;ig verwerfen soll. Auf der Grundlage dieser Schlussantr&#228;ge wird der [...]]]></description>
			<content:encoded><![CDATA[<p><strong>Der Europ&#228;ische Gerichtshof soll zum ersten Mal </strong>eine EU-Vorschrift wegen Verletzung des Grundrechts auf informationelle Selbstbestimmung f&#252;r nichtig erkl&#228;ren: Die <a href="http://de.wikipedia.org/wiki/Generalanwalt_%28EuGH%29">Generalanw&#228;ltin</a> <a href="http://de.wikipedia.org/wiki/Eleanor_Sharpston">Eleanor Sharpston</a> hat heute  in Luxemburg <a href="http://curia.europa.eu/jurisp/cgi-bin/gettext.pl?where=&amp;lang=de&amp;num=79899382C19090092&amp;doc=T&amp;ouvert=T&amp;seance=CONCL">beantragt</a>,  dass der EU-Gerichtshof die Ver&#246;ffentlichung von Namen, Wohnort und Leistungsh&#246;he s&#228;mtlicher Empf&#228;nger von Landwirtschaftsbeihilfen als unverh&#228;ltnism&#228;&#223;ig verwerfen soll. Auf der Grundlage dieser Schlussantr&#228;ge wird der Europ&#228;ische Gerichtshof noch dieses Jahr &#252;ber die Frage entscheiden, ob  die EU berechtigt ist, die Identit&#228;t aller Bezieher von EU-Landwirtschaftsbeihilfen ver&#246;ffentlichen zu lassen. Gegen diese Praxis <a href="http://daten-speicherung.de/index.php/entscheidet-der-europaeische-gerichtshof-ueber-die-vorratsdatenspeicherung/">geklagt</a> haben drei der 6 Mio. von der EU unterst&#252;tzten Landwirte, deren Name,  Wohnort und Leistungsh&#246;he seit 2008 im Internet ver&#246;ffentlicht wird.</p>
<p><strong>Die Stellungnahme der Generalanw&#228;ltin</strong></p>
<p>In ihren <a href="http://curia.europa.eu/jurisp/cgi-bin/gettext.pl?where=&amp;lang=de&amp;num=79899382C19090092&amp;doc=T&amp;ouvert=T&amp;seance=CONCL">Schlussantr&#228;gen</a> vom 17.06.2010 (Az. C‑92/09 und C‑93/09) kommt die Generalanw&#228;ltin zu dem Schluss, eine andere Art der Ver&#246;ffentlichung w&#228;re &#8222;sowohl weniger  beeintr&#228;chtigend als auch besser geeignet&#8220;. Falls publik gemacht werden solle, wer besonders hohe  Beihilfen beziehe, reiche die namentliche Ver&#246;ffentlichung der Bezieher besonders hoher Leistungen aus. Solle andererseits die &#214;ffentlichkeit in die Lage versetzt werden, informiert zu debattieren, ob Beihilfen eher an die eine oder die andere Gruppe von Inhabern  landwirtschaftlicher Betriebe gehen sollen oder ob eine bestimmte Art  landwirtschaftlicher Bet&#228;tigung st&#228;rker unterst&#252;tzt werden sollte als  eine andere, dann m&#252;ssten die Daten in zusammengefasster, nicht personenbezogener Form nebst n&#228;heren Informationen &#252;ber die jeweilige Betriebs- oder Bet&#228;tigungsart ver&#246;ffentlicht  werden, um dem B&#252;rger einen &#220;berblick zu verschaffen. Die derzeitige Ver&#246;ffentlichung s&#228;mtlicher Rohdaten, die nicht   gruppiert oder zusammengefasst oder mit irgend einem Merkmal der Agrarf&#246;rderung, &#252;ber das die  &#214;ffentlichkeit m&#246;glicherweise   eine Debatte f&#252;hren m&#246;chte, verkn&#252;pft sind, erf&#252;lle den verfolgten   Zweck der Transparenz nicht auf verh&#228;ltnism&#228;&#223;ige Weise und <strong>verletze die   Grundrechte </strong>der Millionen betroffener Landwirte auf Schutz ihrer Privatsph&#228;re und auf   Schutz ihrer personenbezogenen Daten.</p>
<p>Dass die Landwirte in den Antragsformularen auf die beabsichtigte Ver&#246;ffentlichung hingewiesen werden und der Leistungsbezug <strong>freiwillig </strong>ist, &#228;ndere an der Grundrechtsverletzung nichts. Von einer Person, die bei einer &#246;ffentlichen Einrichtung Mittel beantrage, k&#246;nne &#8222;als Voraussetzung  f&#252;r die Erlangung dieser Mittel grunds&#228;tzlich nicht verlangt werden [&#8230;], auf ein Grundrecht zu verzichten, das ihr andernfalls Schutz  verliehe.&#8220;</p>
<p>Weitere Fragen des Verwaltungsgerichts Wiesbaden, welches den Europ&#228;ischen Gerichtshof befasst hat, beantwortet die Generalanw&#228;ltin nicht, weil sie nichts zur Sache t&#228;ten: Der Gerichtshof solle in diesem Verfahren nicht zur G&#252;ltigkeit der umstittenen EU-Richtlinie zur <strong>Vorratsdatenspeicherung </strong>Stellung nehmen. Er soll auch nicht dazu Stellung nehmen, ob der Betreiber eines Internetportals das Surfverhalten der Nutzer samt IP-Adresse ohne deren Einwilligung aufzeichnen darf.</p>
<p><strong>Bewertung</strong></p>
<p>Die Schlussantr&#228;ge der Generalanw&#228;ltin sind sehr zu begr&#252;&#223;en. Schlie&#223;t sich der Gerichtshof ihrer Argumentation an, dann sind <strong>Leistungsbezieher allgemein</strong> (z.B. auch Sozialleistungsbezieher) vor ihrer &#246;ffentlichen Namhaftmachung samt Einkommen unter dem Vorwand der Transparenz gesch&#252;tzt. Vollkommen zurecht f&#252;hrt die Generalanw&#228;ltin aus, dass es kein &#246;ffentliches Interesse daran gibt, die Namen von Millionen von Leistungsempf&#228;ngern zu erfahren.</p>
<p>Wichtig ist auch die Feststellung der Generalanw&#228;ltin, dass der Gesetzesvorbehalt der Grundrechte nicht systematisch dadurch umgangen werden darf, dass &#246;ffentliche Leistungen nur noch nach <strong>&#8222;Einwilligung&#8220; </strong>in gesetzlich nicht legitimierte Grundrechtseingriffe zur Verf&#252;gung gestellt werden. Grundrechtseingriffe kann nur die demokratisch gew&#228;hlte Volksvertretung erlauben und nicht die Verwaltung durch abgen&#246;tigte Erkl&#228;rungen, die sie von den Gesetzen freistellen sollen. Derartige etwa der USA &#252;bliche Praktiken d&#252;rfen in Europa nicht geduldet werden.</p>
<p>Den Schlussantr&#228;gen kommt auch &#252;ber den Bereich des Leistungsbezugs hinaus <strong>Signalwirkung</strong> zu: Zum ersten Mal soll der Europ&#228;ische Gerichtshof eine EU-Vorschrift f&#252;r nichtig  erkl&#228;ren, weil sie das Grundrecht auf Datenschutz unverh&#228;ltnism&#228;&#223;ig weit einschr&#228;nke. Der EU-Gerichtshof hat bisher keinen guten Ruf im Bereich des Grundrechtsschutzes. Anders als etwa das Bundesverfassungsgericht hat es der Gerichtshof bisher vermieden, die Grundrechte durch Nichtigerkl&#228;rung von EU-Recht konsequent durchzusetzen und eine eigene, echte Pr&#252;fung der Verh&#228;ltnism&#228;&#223;igkeit vorzunehmen. Dass der Europ&#228;ische Gerichtshof nun zum ersten Mal EU-Recht wegen unverh&#228;ltnism&#228;&#223;iger Einschr&#228;nkung des Grundrechts auf Privatsph&#228;re verwerfen soll, hat erhebliche Auswirkungen auf bestehende und k&#252;nftige EU-&#220;berwachungsvorhaben: Bei dem <a href="http://www.vorratsdatenspeicherung.de/content/view/366/79/lang,de/">anstehenden</a> Verfahren &#252;ber die G&#252;ltigkeit der EU-Richtlinie zur Vorratsdatenspeicherung steigen die Aussichten, dass der EU-Gerichtshof &#8211; wie zuvor schon nationale Verfassungsgerichte &#8211; die anlasslose Speicherung s&#228;mtlicher Verbindungsdaten als unverh&#228;ltnism&#228;&#223;ig verwerfen wird. Und bei k&#252;nftigen &#220;berwachungsvorhaben wie der allgemeinen Flugreisedatenbank wird die EU sehr viel genauer als bisher pr&#252;fen m&#252;ssen, ob ihre Vorhaben mit dem Verh&#228;ltnism&#228;&#223;igkeitsgrundsatz vereinbar sind. Dass der Europ&#228;ische Gerichtshof im jetzigen Verfahren nicht auf die Vorratsspeicherung von Verbindungsdaten und Internetspuren eingehen soll, ist eher zu begr&#252;&#223;en, weil dieses Verfahren nicht den richtigen Rahmen f&#252;r eine Entscheidung dieser fundamentalen Fragen bietet. &#220;ber die EU-Richtlinie zur Vorratsdatenspeicherung wird in einem <a href="http://www.vorratsdatenspeicherung.de/content/view/366/79/lang,de/">anderen</a> Verfahren entschieden werden, das sich spezifisch mit der Vorratsdatenspeicherung befasst. Und die Frage der Surfprotokollierung ist bereits anderweitig <a href="http://www.daten-speicherung.de/index.php/datenschutzbeauftragte-protokollierung-von-ip-adressen-ist-unzulaessig/">gekl&#228;rt</a>.</p>]]></content:encoded>
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		</item>
		<item>
		<title>Die Haftung f&#252;r Mitbenutzer von Telekommunikationsanschl&#252;ssen</title>
		<link>http://www.daten-speicherung.de/index.php/die-haftung-fuer-mitbenutzer-von-telekommunikationsanschluessen/</link>
		<comments>http://www.daten-speicherung.de/index.php/die-haftung-fuer-mitbenutzer-von-telekommunikationsanschluessen/#comments</comments>
		<pubDate>Sat, 29 May 2010 18:52:41 +0000</pubDate>
		<dc:creator>Webmaster</dc:creator>
				<category><![CDATA[Datenschutz im Privatsektor]]></category>
		<category><![CDATA[Internet-Zugangsprovider]]></category>
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		<category><![CDATA[Metaowl-Watchblog]]></category>
		<category><![CDATA[Telemediengesetz]]></category>
		<category><![CDATA[Telemedienrecht]]></category>

		<guid isPermaLink="false">http://www.daten-speicherung.de/?p=2336</guid>
		<description><![CDATA[1. Einleitung
Mit gro&#223;er Spannung erwartet wurde das f&#252;r den 12. 5. 2010 angek&#252;ndigte Urteil des BGH zur Haftung des Inhabers eines Internetanschlusses f&#252;r Rechtsverletzungen eines Mitbenutzers1. Verbreitet wird bef&#252;rchtet, dass die Entscheidung das Ende der von Anschlussinhabern mit Dritten geteilten Internetzug&#228;nge („offene WLANs“) nach sich ziehen k&#246;nnte.
2. Ausgangspunkt 
Ausgangspunkt der Rechtsprechung zu diesem Themenkreis ist [...]]]></description>
			<content:encoded><![CDATA[<p><strong>1. Einleitung</strong></p>
<p>Mit gro&#223;er Spannung erwartet wurde das f&#252;r den 12. 5. 2010 angek&#252;ndigte <a href="http://dejure.org/dienste/vernetzung/rechtsprechung?Text=I%20ZR%20121/08">Urteil</a> des <em>BGH</em> zur Haftung des Inhabers eines Internetanschlusses f&#252;r Rechtsverletzungen eines Mitbenutzers<a name="sdfootnote2anc" href="#sdfootnote2sym"><sup>1</sup></a>. Verbreitet wird bef&#252;rchtet, dass die Entscheidung das Ende der von Anschlussinhabern mit Dritten geteilten Internetzug&#228;nge („offene WLANs“) nach sich ziehen k&#246;nnte.</p>
<p><strong>2. Ausgangspunkt </strong></p>
<p>Ausgangspunkt der Rechtsprechung zu diesem Themenkreis ist <a href="http://dejure.org/gesetze/UrhG/97.html" title="&sect; 97 UrhG: Anspruch auf Unterlassung und Schadensersatz">§ 97 UrhG</a> oder <a href="http://dejure.org/gesetze/BGB/1004.html" title="&sect; 1004 BGB: Beseitigungs- und Unterlassungsanspruch">§ 1004 BGB</a> in analoger Anwendung. Wer das Recht eines anderen widerrechtlich beeintr&#228;chtigt (hat), kann danach verschuldensunabh&#228;ngig auf Beseitigung und Unterlassung in Anspruch genommen werden. Dem unmittelbar handelnden Beeintr&#228;chtiger oder St&#246;rer wird gleich gesetzt, wer pflichtwidrig mittelbar zu der Beeintr&#228;chtigung beigetragen oder diese zu verhindern unterlassen hat. Nach st&#228;ndiger Rechtsprechung hat insbesondere derjenige, der in seinem eigenen Verantwortungsbereich eine Gefahrenquelle er&#246;ffnet oder andauern l&#228;sst, das ihm M&#246;gliche und Zumutbare zu unternehmen, um zu verhindern, dass sich die er&#246;ffnete Gefahr in einer Verletzung fremder Rechtsg&#252;ter realisiert. In diesem Rahmen sollen selbst vors&#228;tzliche Taten anderer zu verhindern sein<a name="sdfootnote3anc" href="#sdfootnote3sym"><sup>2</sup></a>. Als weitere Verkehrspflicht ist die Aufsichtspflicht &#252;ber Minderj&#228;hrige von Bedeutung (<a href="http://dejure.org/gesetze/BGB/1631.html" title="&sect; 1631 BGB: Inhalt und Grenzen der Personensorge">§ 1631 BGB</a>).</p>
<p><strong>3. Bisherige Rechtsprechung zu gemeinsam benutzten Telekommunikationsanschl&#252;ssen </strong></p>
<p>Aus diesen Grunds&#228;tzen hat die unter- und obergerichtliche Rechtsprechung weit reichende Pflichten der Inhaber gemeinsam benutzter Telekommunikationsanschl&#252;sse abgeleitet: Teilweise wurde angenommen, der Inhaber eines Telekommunikationsanschlusses sei verpflichtet, die Benutzung seines Anschlusses durch Dritte &#252;berhaupt im Rahmen des M&#246;glichen und Zumutbaren zu verhindern<a name="sdfootnote4anc" href="#sdfootnote4sym"><sup>3</sup></a>. Andere Gerichte verlangten, Mitbenutzer zu belehren, ihre Nutzung stichprobenartig zu kontrollieren und die Nutzung von „Tauschb&#246;rsen“ im Internet technisch zu verhindern<a name="sdfootnote5anc" href="#sdfootnote5sym"><sup>4</sup></a>, wozu erforderlichenfalls auch die kostenpflichtige Hilfe sachkundiger Dritter in Anspruch zu nehmen sei<a name="sdfootnote6anc" href="#sdfootnote6sym"><sup>5</sup></a>. Der eigene Computer d&#252;rfe Dritten nur nach Einrichtung eines gesonderten Benutzerkontos &#252;berlassen werden, um Verletzer identifizieren<a name="sdfootnote7anc" href="#sdfootnote7sym"><sup>6</sup></a> oder eine Installation von Filesharing-Software verhindern zu k&#246;nnen<a name="sdfootnote8anc" href="#sdfootnote8sym"><sup>7</sup></a>. Eltern h&#228;tten ihre Kinder einweisend zu belehren<a name="sdfootnote9anc" href="#sdfootnote9sym"><sup>8</sup></a>, ihnen die Rechtsordnung vor Augen zu f&#252;hren<a name="sdfootnote10anc" href="#sdfootnote10sym"><sup>9</sup></a> und das Herunterladen urheberrechtlich gesch&#252;tzter Inhalte mittels Filesharing-Software zu untersagen<a name="sdfootnote11anc" href="#sdfootnote11sym"><sup>10</sup></a>. Teils wurde sogar gefordert, die Internetnutzung Minderj&#228;hriger laufend zu &#252;berwachen<a name="sdfootnote12anc" href="#sdfootnote12sym"><sup>11</sup></a>. Nach anderer Ansicht sollen Pr&#252;fungs- und &#220;berwachungspflichten erst einsetzen, wenn der Anschlussinhaber von einer konkreten Rechtsverletzung erfahren hat<a name="sdfootnote13anc" href="#sdfootnote13sym"><sup>12</sup></a>. Welche Pr&#252;fung oder &#220;berwachung in diesem Fall vorzunehmen sei, bleibt offen. &#220;ber die Revision gegen die letztgenannte Entscheidung des <em>OLG Frankfurt a. M</em>. hatte der <em>BGH</em> am 12. 5. 2010 zu entscheiden. Er entschied, dass der private Betreiber eines nicht-&#246;ffentlichen, mit dem Internet verbundenen WLAN-Funknetzes auch ohne Anhaltspunkte f&#252;r Rechtsverletzungen verpflichtet sei, &#8222;unberechtigte Dritte&#8220; durch Verwendung eines pers&#246;nlichen Passworts von der Mitbenutzung seines Internetanschlusses auszuschlie&#223;en.</p>
<p><strong>4. Kritik</strong></p>
<p>a) Die skizzierte Rechtsprechung zur &#220;berlassung von Telekommunikationsanschl&#252;ssen setzt sich leider kaum mit der Werteordnung des Grundgesetzes auseinander und begegnet diesbez&#252;glich durchgreifenden Bedenken. So ist schon im Ausgangspunkt ungekl&#228;rt, ob es mit dem grundrechtlichen Gesetzesvorbehalt in Einklang zu bringen ist, im Wege des nachkonstitutionellen Richterrechts ohne gesetzliche Grundlage weitreichende Verkehrspflichten wie eine Pflicht zur Hinderung anderer an der vors&#228;tzlichen Begehung von Straftaten zu schaffen<a name="sdfootnote14anc" href="#sdfootnote14sym"><sup>13</sup></a>.</p>
<p>b) Zweitens nehmen die <a href="http://dejure.org/gesetze/TMG/7.html" title="&sect; 7 TMG: Allgemeine Grunds&auml;tze">§§ 7</a>, <a href="http://dejure.org/gesetze/TMG/8.html" title="&sect; 8 TMG: Durchleitung von Informationen">8 TMG</a> Internet-Zugangsanbieter von anderen als zumutbaren Sperrungspflichten von vornherein aus. Der Inhaber eines Internetanschlusses, der Dritten den Zugang zum Internet vermittelt, ist Diensteanbieter i. S. dieser Vorschriften. Entgegen der Auffassung des <em>BGH</em> sind die <a href="http://dejure.org/gesetze/TMG/7.html" title="&sect; 7 TMG: Allgemeine Grunds&auml;tze">§§ 7 ff. TMG</a> auf Unterlassungsanspr&#252;che anwendbar<a name="sdfootnote15anc" href="#sdfootnote15sym"><sup>14</sup></a>. Die Wertungen des Telemediengesetzes d&#252;rfen von der Rechtsprechung nicht unterlaufen werden. Der Gesetzgeber hat mehrfach erkl&#228;rt, dass Zugangsvermittler f&#252;r blo&#223; durchgeleitete Inhalte nicht einzustehen haben<a name="sdfootnote16anc" href="#sdfootnote16sym"><sup>15</sup></a>.</p>
<p>c) Drittens stellt sich die Frage, ob der &#220;berlasser eines Telekommunikationsanschlusses eine Gefahrenquelle in seinem eigenen Verantwortungsbereich er&#246;ffnet und damit tatbestandlich &#252;berhaupt zur Verkehrssicherung verpflichtet sein kann. Der Austausch von Informationen ist der menschlichen Natur eigen, grundrechtlich besonders gesch&#252;tzt (<a href="http://dejure.org/gesetze/GG/5.html">Art. 5 GG</a>) und kann f&#252;r sich genommen daher nicht als „Gefahrenquelle“ angesehen werden<a name="sdfootnote17anc" href="#sdfootnote17sym"><sup>16</sup></a>. Die Vermittlung von Telekommunikation erh&#246;ht das Risiko einer Rechtsgutsverletzung nicht &#252;ber das bei jeder Ware und Dienstleistung bestehende Risiko hinaus<a name="sdfootnote18anc" href="#sdfootnote18sym"><sup>17</sup></a>. Dass die scheinbare Anonymit&#228;t, die M&#246;glichkeiten des Fernabsatzes oder eine „herabgesetzte Hemmschwelle” Rechtsverletzungen im Internet besonders beg&#252;nstigten<a name="sdfootnote19anc" href="#sdfootnote19sym"><sup>18</sup></a>, trifft im Vergleich zu mindestens ebenso anonymen und gesch&#252;tzten Wohnungen, Flohm&#228;rkten, Schulh&#246;fen, Heim-CD-Brennern oder Kopierl&#228;den nicht zu. Verhinderungspflichten begr&#252;ndet ein Verhalten nur, wenn es pflichtwidrig ist, also schon als solches zu missbilligen ist<a name="sdfootnote20anc" href="#sdfootnote20sym"><sup>19</sup></a>. Dritten den technisch gest&#252;tzten Austausch von Informationen zu erm&#246;glichen, ist nicht pflichtwidrig<a name="sdfootnote21anc" href="#sdfootnote21sym"><sup>20</sup></a>. Umgekehrt liegt das Angebot von Telekommunikationsdiensten im Interesse s&#228;mtlicher Nutzer und zugleich im &#246;ffentlichen Interesse. Berufstypische, sozialad&#228;quate und daher erlaubte Lebensrisiken begr&#252;nden keine Garantenstellung, die zum Einschreiten gegen eigenverantwortliche Handlungen Dritter verpflichtete.</p>
<p>d) Wollte man entgegen dieser Ausf&#252;hrungen eine Verantwortlichkeit der &#220;berlasser von Telekommunikationsanschl&#252;ssen f&#252;r Mitbenutzer annehmen, so w&#228;re viertens zu fragen, welche Ma&#223;nahmen den Anschlussinhabern zur Vorbeugung von Rechtsverletzungen m&#246;glich und zumutbar seien. Die Zumutbarkeit ist im Lichte der Grundrechte und daher insbesondere auch mit R&#252;cksicht auf die Grundrechte Dritter – hier: der Mitbenutzer – zu beurteilen<a name="sdfootnote22anc" href="#sdfootnote22sym"><sup>21</sup></a>. Die Annahme einer Verkehrssicherungspflicht setzt stets voraus, dass die fragliche Ma&#223;nahme die Gefahr einer Rechtsverletzung ernsthaft mindert<a name="sdfootnote23anc" href="#sdfootnote23sym"><sup>22</sup></a> und weniger eingreifende, gleicherma&#223;en geeignete Mittel nicht verf&#252;gbar sind. Auch d&#252;rfen wegen <a href="http://dejure.org/gesetze/GG/3.html">Art. 3 GG</a> Zugangsanbietern keine Pflichten auferlegt werden, die Anbieter vergleichbarer Dienste au&#223;erhalb der Telekommunikation nicht treffen<a name="sdfootnote24anc" href="#sdfootnote24sym"><sup>23</sup></a>.</p>
<p>aa) Die M&#246;glichkeit, einen Telekommunikationsanschluss durch Ausschluss Dritter von der Benutzung zu „sichern“, ist danach unzumutbar, und zwar auch dann, wenn der Anbieter von Rechtsverletzungen eines Nutzers wei&#223;. Dass es gewerblichen Zugangsanbietern nicht zuzumuten ist, Kunden wegen ihres vor Kenntnisnahme gesch&#252;tzten (<a href="http://dejure.org/gesetze/TKG/88.html" title="&sect; 88 TKG: Fernmeldegeheimnis">§ 88 TKG</a>), eigenverantwortlichen Nutzungsverhaltens zu k&#252;ndigen und dadurch an Wettbewerber zu verlieren, liegt auf der Hand<a name="sdfootnote25anc" href="#sdfootnote25sym"><sup>24</sup></a>. Ein Ausschluss von der Nutzung w&#228;re zur Verhinderung vors&#228;tzlicher Verletzungen schon nicht nennenswert geeignet, weil der St&#246;rer sein Verhalten &#252;ber einen anderen Anbieter (z. B. Prepaidkarte) oder &#252;ber &#246;ffentliche Telefonzellen und Internetterminals fortsetzen k&#246;nnte<a name="sdfootnote26anc" href="#sdfootnote26sym"><sup>25</sup></a>. Entgegen der franz&#246;sischen Praxis ist ein Ausschluss von der Telekommunikation auch den Nutzern nicht zumutbar. Weder als Sanktion noch als Vorbeugema&#223;nahme ist es verh&#228;ltnism&#228;&#223;ig, einen Menschen wegen mittels Telekommunikation begangener Rechtsverletzungen insgesamt von der Telekommunikation oder Internetnutzung auszuschlie&#223;en<a name="sdfootnote27anc" href="#sdfootnote27sym"><sup>26</sup></a>. Die Rechtsordnung sieht f&#252;r solche F&#228;lle gezielte Ma&#223;nahmen etwa straf- und zivilrechtlicher Art vor. Dies stellt den Verletzten in der Praxis nicht schutzlos: Werden beispielsweise urheberrechtswidrig Werke im Internet zum Abruf bereit gehalten, kann die Staatsanwaltschaft auf Anzeige des Verletzten den betroffenen Anschluss ermitteln und durch weitere Ermittlungen im Umkreis selbst bei drahtlosen, anonymen Verbindungen den T&#228;ter identifizieren. H&#228;lt der Gesetzgeber die bestehenden M&#246;glichkeiten im Bereich von Urheberrechtsverst&#246;&#223;en im Internet nicht f&#252;r ausreichend, kann er f&#252;r eine Entsch&#228;digung der Rechteinhaber sorgen, etwa im Wege einer Pauschalabgabe.</p>
<p>Haftet danach der gewerbliche, von der Nutzung profitierende Zugangsanbieter nicht f&#252;r Handlungen seiner Kunden, so kann erst recht keine Haftung einer Privatperson bestehen, die ihren Zugang aus altruistischen Motiven Dritten zur Verf&#252;gung stellt<a name="sdfootnote28anc" href="#sdfootnote28sym"><sup>27</sup></a>. Gemeinsam genutzte Telekommunikationsanschl&#252;sse sind nicht nur im Familienkreis unverzichtbar, sondern bilden heutzutage einen wichtigen Baustein der telekommunikativen Infrastruktur Deutschlands<a name="sdfootnote29anc" href="#sdfootnote29sym"><sup>28</sup></a>. Privaten Anschlussinhabern, die ihren Anschluss Dritten zur Verf&#252;gung stellen, d&#252;rfen auch wegen <a href="http://dejure.org/gesetze/GG/3.html">Art. 3 GG</a> keine weiter reichenden Pflichten auferlegt werden als gewerblichen Telekommunikationsanbietern. Dass der konkrete Benutzer eines Anschlusses typischerweise nachtr&#228;glich nicht festzustellen ist, ist jeder Fernkommunikation immanent (z. B. Telefonzellen, Hotspots, Internetcafés, Briefk&#228;sten).</p>
<p>Soweit der <em>BGH</em> dem Inhaber eines eBay-Kundenkontos die Nutzung des Kontos durch Dritte zurechnet<a name="sdfootnote30anc" href="#sdfootnote30sym"><sup>29</sup></a>, ist diese Fallgestaltung mit der vorliegenden nicht vergleichbar: eBay-Nutzer treten im entgeltlichen, elektronischen Rechtsverkehr unter ihrem Pseudonym auf. In dieser Situation sch&#252;tzt der BGH das Vertrauen des Rechtsverkehrs darauf, dass sich der unter einem eBay-Pseudonym Handelnde mittels der bei eBay hinterlegten Daten eindeutig identifizieren l&#228;sst. Wer telefoniert oder im Internet surft, tritt demgegen&#252;ber nicht im entgeltlichen Rechtsverkehr unter seiner Anschlusskennung als Pseudonym auf. Dritte vertrauen nicht darauf, dass Telekommunikationsanschl&#252;sse stets nur von ihren Inhabern genutzt w&#252;rden<a name="sdfootnote31anc" href="#sdfootnote31sym"><sup>30</sup></a>, zumal die Anschlusskennung oft schon nicht sichtbar (z. B. Rufnummernunterdr&#252;ckung) oder tats&#228;chlich (z. B. Internetcafé, dynamische IP-Adresse) wie rechtlich (<a href="http://dejure.org/gesetze/TKG/95.html" title="&sect; 95 TKG: Vertragsverh&auml;ltnisse">§ 95 I 2 TKG</a>) nicht zuzuordnen ist. Au&#223;erhalb geschlossener Handelsplattformen und kostenpflichtiger Rufnummern (vgl. <a href="http://dejure.org/gesetze/TKG/45i.html" title="&sect; 45i TKG: Beanstandungen">§ 45i IV TKG</a>) wird im elektronischen Rechtsverkehr erforderlichenfalls die Identit&#228;t des Nutzers gesondert abgefragt und gegebenenfalls verifiziert. Im Unterschied zu eBay, wo sich jeder kostenlos ein eigenes Mitgliedskonto einrichten lassen kann, besteht im Bereich von Telekommunikationsanschl&#252;ssen ein gro&#223;es finanzielles und praktisches Bed&#252;rfnis nach einer gemeinsamen Benutzung von Telekommunikationsanschl&#252;ssen.</p>
<p>bb) Auch die weiteren von der Rechtsprechung teilweise angenommenen Sicherungspflichten von Anschlussinhabern bestehen nicht: Die Installation von Tauschb&#246;rsensoftware technisch zu verhindern, ist bereits weitgehend unm&#246;glich (z. B. auf fremden Computern) und mindert daher die Gefahr einer Rechtsverletzung nicht ernsthaft. Solche Ma&#223;nahmen sind den Nutzern auch nicht zumutbar, weil „peer-to-peer“-Software zu einem erheblichen Teil legal, teilweise auch kommerziell und damit unter dem Schutz des <a href="http://dejure.org/gesetze/GG/12.html">Art. 12 GG</a> eingesetzt wird<a name="sdfootnote32anc" href="#sdfootnote32sym"><sup>31</sup></a>. Die Verwendung von Benutzerkonten und Benutzerrechten schlie&#223;t Mitbenutzer eines Computers von der Installation jeglicher Software aus und ist ihnen daher unzumutbar. Was Minderj&#228;hrige angeht, so besteht allenfalls bei konkreten Anhaltspunkten f&#252;r rechtswidriges Handeln eine Aufkl&#228;rungspflicht. Eine &#220;berwachungspflicht ist nicht anzuerkennen. Im Grundsatz muss man Eltern zubilligen, ihren Kindern zu vertrauen und sie aus etwaigen Fehlern selbst lernen zu lassen. Kindern und Jugendlichen ist das Urheberrecht aus der Schule, aus dem Freundeskreis oder aus dem Internet bekannt. Eine Belehrung durch die Eltern ist daher &#252;berfl&#252;ssig<a name="sdfootnote33anc" href="#sdfootnote33sym"><sup>32</sup></a>, wenn nicht sogar kontraproduktiv. Das fehlende Unrechtsbewusstsein in Bezug auf die Nutzung privater Tauschb&#246;rsen beruht nicht auf mangelnder Kenntnis der Rechtslage, sondern ist Ausdruck eines unter Erwachsenen nicht weniger verbreiteten Wertewandels, dem durch ein Pauschalentgelt auf kostenpflichtige Internetzug&#228;nge als milderes Mittel gegen&#252;ber &#220;berwachungspflichten hinreichend Rechnung getragen werden kann<a name="sdfootnote34anc" href="#sdfootnote34sym"><sup>33</sup></a>.</p>
<p>e) Etwaige Pflichten zur Vorbeugung vors&#228;tzlicher Rechtsverletzungen Dritter stellen im &#220;brigen richterrechtliche Handlungspflichten dar, deren Verletzung nicht dazu f&#252;hren kann, den Pflichtigen uneingeschr&#228;nkt zu verurteilen, es k&#252;nftig zu unterlassen, das fragliche Rechtsgut durch Dritte beeintr&#228;chtigen zu lassen<a name="sdfootnote35anc" href="#sdfootnote35sym"><sup>34</sup></a>.</p>
<p><strong>5. Fazit</strong></p>
<p class="sdfootnote-western">Der freie und ubiquit&#228;re Zugang zu Telekommunikationsnetzen bildet heutzutage das Fundament der weltweiten Informationsgesellschaft. In Anbetracht der bisherigen deutschen Rechtsprechung zur &#220;berlassung von Telekommunikationszug&#228;ngen an Mitbenutzer liegt es an dem <em>BGH</em>, dem <em>BVerfG</em> und dem Gesetzgeber, einen ausgewogenen und freiheitsgerechten Ausgleich der einschl&#228;gigen Interessen auf diesem Gebiet herbeizuf&#252;hren.<a class="sdfootnotesym-western" name="sdfootnote1sym" href="#sdfootnote1anc"><br />
</a></p>
<p class="sdfootnote-western">Fu&#223;noten:</p>
<div id="sdfootnote2">
<p class="sdfootnote-western"><a class="sdfootnotesym-western" name="sdfootnote2sym" href="#sdfootnote2anc">1</a><span lang="en-GB"> <a href="http://dejure.org/dienste/vernetzung/rechtsprechung?Text=I ZR 121/08" title="BGH, 12.05.2010 - I ZR 121/08: Sommer unseres Lebens">I ZR 121/08</a>.</span></p>
</div>
<div id="sdfootnote3">
<p class="sdfootnote-western"><a class="sdfootnotesym-western" name="sdfootnote3sym" href="#sdfootnote3anc">2</a><span lang="en-GB"> </span><span lang="en-GB"><em>BGH</em></span><span lang="en-GB">, 	<a href="http://dejure.org/dienste/vernetzung/rechtsprechung?Text=NJW-RR 2010, 110" title="BGH, 17.09.2009 - Xa ZR 2/08: MP3-Player-Import">NJW-RR 2010, 110</a>.</span></p>
</div>
<div id="sdfootnote4">
<p class="sdfootnote-western"><a class="sdfootnotesym-western" name="sdfootnote4sym" href="#sdfootnote4anc">3</a> F&#252;r drahtlose Internetzug&#228;nge <em>OLG D&#252;sseldorf</em>, 	<a href="http://dejure.org/dienste/vernetzung/rechtsprechung?Text=MMR 2008, 256" title="OLG D&uuml;sseldorf, 27.12.2007 - 20 W 157/07">MMR 2008, 256</a>; <em>LG Mannheim</em>, <a href="http://dejure.org/dienste/vernetzung/rechtsprechung?Text=MMR 2007, 537" title="LG Mannheim, 25.01.2007 - 7 O 65/06">MMR 2007, 537</a>.</p>
</div>
<div id="sdfootnote5">
<p class="sdfootnote-western"><a class="sdfootnotesym-western" name="sdfootnote5sym" href="#sdfootnote5anc">4</a> <em>LG Hamburg</em>, <a href="http://dejure.org/dienste/vernetzung/rechtsprechung?Text=CR 2006, 780" title="LG Hamburg, 02.08.2006 - 308 O 509/06">CR 2006, 780</a>.</p>
</div>
<div id="sdfootnote6">
<p class="sdfootnote-western"><a class="sdfootnotesym-western" name="sdfootnote6sym" href="#sdfootnote6anc">5</a> <em>OLG Hamburg</em>, <span lang="en-GB"><a href="http://dejure.org/dienste/vernetzung/rechtsprechung?Text=BeckRS 2008, 14864" title="OLG Hamburg, 11.10.2006 - 5 W 152/06">BeckRS 2008, 14864</a>; </span><span lang="en-GB"><em>LG 	Hamburg</em></span><span lang="en-GB">, <a href="http://dejure.org/dienste/vernetzung/rechtsprechung?Text=MMR 2006, 763" title="LG Hamburg, 26.07.2006 - 308 O 407/06">MMR 2006, 763</a>.</span></p>
</div>
<div id="sdfootnote7">
<p class="sdfootnote-western"><a class="sdfootnotesym-western" name="sdfootnote7sym" href="#sdfootnote7anc">6</a><span lang="en-GB"> </span><span lang="en-GB"><em>OLG D&#252;sseldorf</em></span><span lang="en-GB">, 	<a href="http://dejure.org/dienste/vernetzung/rechtsprechung?Text=MMR 2008, 256" title="OLG D&uuml;sseldorf, 27.12.2007 - 20 W 157/07">MMR 2008, 256</a>.</span></p>
</div>
<div id="sdfootnote8">
<p class="sdfootnote-western"><a class="sdfootnotesym-western" name="sdfootnote8sym" href="#sdfootnote8anc">7</a><span lang="en-GB"> </span><span lang="en-GB"><em>LG K&#246;ln</em></span><span lang="en-GB">, 	<a href="http://dejure.org/dienste/vernetzung/rechtsprechung?Text=BeckRS 2007, 14889" title="LG K&ouml;ln, 22.11.2006 - 28 O 150/06">BeckRS 2007, 14889</a> = <a href="http://dejure.org/dienste/vernetzung/rechtsprechung?Text=CR 2008, 184" title="LG K&ouml;ln, 22.11.2006 - 28 O 150/06">CR 2008, 184</a>.</span></p>
</div>
<div id="sdfootnote9">
<p class="sdfootnote-western"><a class="sdfootnotesym-western" name="sdfootnote9sym" href="#sdfootnote9anc">8</a> <em>LG M&#252;nchen I</em>, <a href="http://dejure.org/dienste/vernetzung/rechtsprechung?Text=MMR 2008, 619" title="(2 zugeordnete Entscheidungen)">MMR 2008, 619</a> (621).</p>
</div>
<div id="sdfootnote10">
<p class="sdfootnote-western"><a class="sdfootnotesym-western" name="sdfootnote10sym" href="#sdfootnote10anc">9</a> <em>OLG Hamburg</em>, <a href="http://dejure.org/dienste/vernetzung/rechtsprechung?Text=BeckRS 2008, 14864" title="OLG Hamburg, 11.10.2006 - 5 W 152/06">BeckRS 2008, 14864</a>.</p>
</div>
<div id="sdfootnote11">
<p class="sdfootnote-western"><a class="sdfootnotesym-western" name="sdfootnote11sym" href="#sdfootnote11anc">10</a> <em>LG K&#246;ln</em>, <a href="http://dejure.org/dienste/vernetzung/rechtsprechung?Text=BeckRS 2007, 14889" title="LG K&ouml;ln, 22.11.2006 - 28 O 150/06">BeckRS 2007, 14889</a> = <a href="http://dejure.org/dienste/vernetzung/rechtsprechung?Text=CR 2008, 184" title="LG K&ouml;ln, 22.11.2006 - 28 O 150/06">CR 2008, 184</a>.</p>
</div>
<div id="sdfootnote12">
<p class="sdfootnote-western"><a class="sdfootnotesym-western" name="sdfootnote12sym" href="#sdfootnote12anc">11</a> <em>OLG K&#246;ln</em>, <a href="http://dejure.org/dienste/vernetzung/rechtsprechung?Text=MMR 2010, 281" title="OLG K&ouml;ln, 23.12.2009 - 6 U 101/09">MMR 2010, 281</a> (282); <em>LG M&#252;nchen I</em>, 	<a href="http://dejure.org/dienste/vernetzung/rechtsprechung?Text=MMR 2008, 619" title="(2 zugeordnete Entscheidungen)">MMR 2008, 619</a> (621).</p>
</div>
<div id="sdfootnote13">
<p class="sdfootnote-western"><a class="sdfootnotesym-western" name="sdfootnote13sym" href="#sdfootnote13anc">12</a> <em>OLG Frankfurt a. M</em>., <a href="http://dejure.org/dienste/vernetzung/rechtsprechung?Text=MMR 2008, 603" title="OLG Frankfurt, 01.07.2008 - 11 U 52/07">MMR 2008, 603</a>; <em>LG Mannheim</em>, MMR 	2007, 459.</p>
</div>
<div id="sdfootnote14">
<p class="sdfootnote-western"><a class="sdfootnotesym-western" name="sdfootnote14sym" href="#sdfootnote14anc">13</a> Vgl. <em>BVerfG</em>, <a href="http://dejure.org/dienste/vernetzung/rechtsprechung?Text=NJW 1996, 3146" title="BVerfG, 14.08.1996 - 2 BvR 2088/93">NJW 1996, 3146</a>; <em>Breyer</em>, MMR 2009, 14 	(15).</p>
</div>
<div id="sdfootnote15">
<p class="sdfootnote-western"><a class="sdfootnotesym-western" name="sdfootnote15sym" href="#sdfootnote15anc">14</a> N&#228;her <em>Breyer</em>, MMR 2009, 14 (15).</p>
</div>
<div id="sdfootnote16">
<p class="sdfootnote-western"><a class="sdfootnotesym-western" name="sdfootnote16sym" href="#sdfootnote16anc">15</a> BT-Dr 13/7385, S. 20; BT-Dr 14/6098, S. 24.</p>
</div>
<div id="sdfootnote17">
<p class="sdfootnote-western"><a class="sdfootnotesym-western" name="sdfootnote17sym" href="#sdfootnote17anc">16</a> Vgl. <em>BGH</em>, <a href="http://dejure.org/dienste/vernetzung/rechtsprechung?Text=NJW 2000, 213" title="BGH, 18.05.1999 - X ZR 156/97">NJW 2000, 213</a> (214).</p>
</div>
<div id="sdfootnote18">
<p class="sdfootnote-western"><a class="sdfootnotesym-western" name="sdfootnote18sym" href="#sdfootnote18anc">17</a> Vgl. <em>OLG Frankfurt a. M</em>., <a href="http://dejure.org/dienste/vernetzung/rechtsprechung?Text=MMR 2008, 166" title="(2 zugeordnete Entscheidungen)">MMR 2008, 166</a> (167); <em>LG 	D&#252;sseldorf</em>, <a href="http://dejure.org/dienste/vernetzung/rechtsprechung?Text=MMR 2008, 349" title="(2 zugeordnete Entscheidungen)">MMR 2008, 349</a>; <em>LG Kiel</em>, <a href="http://dejure.org/dienste/vernetzung/rechtsprechung?Text=MMR 2008, 123" title="LG Kiel, 23.11.2007 - 14 O 125/07">MMR 2008, 123</a> 	(124); <em>VG Berlin</em>, <a href="http://dejure.org/dienste/vernetzung/rechtsprechung?Text=MMR 2008, 851" title="VG Berlin, 02.07.2008 - 27 A 3.07">MMR 2008, 851</a> (853); <em>Leistner</em><span style="font-style: normal;">, 	GRUR-Beil. 2010, 1 (31)</span>.</p>
</div>
<div id="sdfootnote19">
<p class="sdfootnote-western"><a class="sdfootnotesym-western" name="sdfootnote19sym" href="#sdfootnote19anc">18</a> So f&#252;r eBay <em>BGHZ</em> 173, 188 = <a href="http://dejure.org/dienste/vernetzung/rechtsprechung?Text=NJW 2008, 758" title="BGH, 12.07.2007 - I ZR 18/04: Wettbewerbsrecht - Verbot des Versands von jugendgef&auml;hrdenden Med...">NJW 2008, 758</a> (760).</p>
</div>
<div id="sdfootnote20">
<p class="sdfootnote-western"><a class="sdfootnotesym-western" name="sdfootnote20sym" href="#sdfootnote20anc">19</a> <em>Sch&#246;nke/Schr&#246;der</em>, StGB, § 13 Rdnr. 35 m. w. 	Nachw..</p>
</div>
<div id="sdfootnote21">
<p class="sdfootnote-western"><a class="sdfootnotesym-western" name="sdfootnote21sym" href="#sdfootnote21anc">20</a> <em>Conradi</em>, NStZ 1996, 472 (476).</p>
</div>
<div id="sdfootnote22">
<p class="sdfootnote-western"><a class="sdfootnotesym-western" name="sdfootnote22sym" href="#sdfootnote22anc">21</a> Vgl. <em>BGHZ</em> 42, 118 = <a href="http://dejure.org/dienste/vernetzung/rechtsprechung?Text=NJW 1964, 2157" title="BGH, 29.05.1964 - Ib ZR 4/63">NJW 1964, 2157</a>.</p>
</div>
<div id="sdfootnote23">
<p class="sdfootnote-western"><a class="sdfootnotesym-western" name="sdfootnote23sym" href="#sdfootnote23anc">22</a> <em>BGHZ</em> 88, 260 = <a href="http://dejure.org/dienste/vernetzung/rechtsprechung?Text=NJW 1984, 116" title="BGH, 27.09.1983 - VI ZR 294/81">NJW 1984, 116</a> (117).</p>
</div>
<div id="sdfootnote24">
<p class="sdfootnote-western"><a class="sdfootnotesym-western" name="sdfootnote24sym" href="#sdfootnote24anc">23</a> N&#228;her <em>Breyer</em>, MMR 2009, 14.</p>
</div>
<div id="sdfootnote25">
<p class="sdfootnote-western"><a class="sdfootnotesym-western" name="sdfootnote25sym" href="#sdfootnote25anc">24</a> Vgl. <em>BGH</em>, <a href="http://dejure.org/dienste/vernetzung/rechtsprechung?Text=NJW 1984, 1106" title="(2 zugeordnete Entscheidungen)">NJW 1984, 1106</a> (1107); <em>BGHZ</em> 42, 118 = NJW 	1964, 2157 (2160 f.).</p>
</div>
<div id="sdfootnote26">
<p class="sdfootnote-western"><a class="sdfootnotesym-western" name="sdfootnote26sym" href="#sdfootnote26anc">25</a> Vgl. <em>BGHZ</em> 88, 260 = <a href="http://dejure.org/dienste/vernetzung/rechtsprechung?Text=NJW 1984, 116" title="BGH, 27.09.1983 - VI ZR 294/81">NJW 1984, 116</a> (117).</p>
</div>
<div id="sdfootnote27">
<p class="sdfootnote-western"><a class="sdfootnotesym-western" name="sdfootnote27sym" href="#sdfootnote27anc">26</a> Vgl. <em>BGHZ</em> 42, 118 = <a href="http://dejure.org/dienste/vernetzung/rechtsprechung?Text=NJW 1964, 2157" title="BGH, 29.05.1964 - Ib ZR 4/63">NJW 1964, 2157</a> (2159).</p>
</div>
<div id="sdfootnote28">
<p class="sdfootnote-western"><a class="sdfootnotesym-western" name="sdfootnote28sym" href="#sdfootnote28anc">27</a> Vgl. <em>BGH</em>, <a href="http://dejure.org/dienste/vernetzung/rechtsprechung?Text=NJW 2004, 1793" title="BGH, 19.02.2004 - I ZR 82/01: IT-Recht - Sperrung eines Domain-Namens f&uuml;r Dritte">NJW 2004, 1793</a>; <em>Mantz</em>, Rechtsfragen offener 	Netze, S. 280 ff..</p>
</div>
<div id="sdfootnote29">
<p class="sdfootnote-western"><a class="sdfootnotesym-western" name="sdfootnote29sym" href="#sdfootnote29anc">28</a> Z. B. „Freifunk“, Gastronomie-Hotspots; vgl. <em>Ernst</em>, 	<a href="http://dejure.org/dienste/vernetzung/rechtsprechung?Text=MMR 2007, 539" title="VG K&ouml;ln, 20.12.2006 - 21 L 1413/06">MMR 2007, 539</a>.</p>
</div>
<div id="sdfootnote30">
<p class="sdfootnote-western"><a class="sdfootnotesym-western" name="sdfootnote30sym" href="#sdfootnote30anc">29</a> <em>BGHZ</em> 180, 134 = <a href="http://dejure.org/dienste/vernetzung/rechtsprechung?Text=NJW 2009, 1960" title="BGH, 11.03.2009 - I ZR 114/06: Halzband">NJW 2009, 1960</a>.</p>
</div>
<div id="sdfootnote31">
<p class="sdfootnote-western"><a class="sdfootnotesym-western" name="sdfootnote31sym" href="#sdfootnote31anc">30</a> Vgl. <em>BGH</em>, <a href="http://dejure.org/dienste/vernetzung/rechtsprechung?Text=NJW 2006, 1971" title="BGH, 16.03.2006 - III ZR 152/05: Telekommunikationsrecht - Entgegennahme von R-Gespr&auml;chen durch...">NJW 2006, 1971</a> (1972).</p>
</div>
<div id="sdfootnote32">
<p class="sdfootnote-western"><a class="sdfootnotesym-western" name="sdfootnote32sym" href="#sdfootnote32anc">31</a> <em>M&#252;hlberger</em>, GRUR 2009, 1022 (1025); <em>Leistner</em>, 	GRUR 2006, 801 (803).</p>
</div>
<div id="sdfootnote33">
<p class="sdfootnote-western"><a class="sdfootnotesym-western" name="sdfootnote33sym" href="#sdfootnote33anc">32</a> <em>M&#252;hlberger</em>, GRUR 2009, 1022 (1026); vgl. auch <em>BGHZ</em> 42, 118 = <a href="http://dejure.org/dienste/vernetzung/rechtsprechung?Text=NJW 1964, 2157" title="BGH, 29.05.1964 - Ib ZR 4/63">NJW 1964, 2157</a> (2158).</p>
</div>
<div id="sdfootnote34">
<p class="sdfootnote-western"><a class="sdfootnotesym-western" name="sdfootnote34sym" href="#sdfootnote34anc">33</a> Vgl. <em>BGHZ</em> 42, 118 = <a href="http://dejure.org/dienste/vernetzung/rechtsprechung?Text=NJW 1964, 2157" title="BGH, 29.05.1964 - Ib ZR 4/63">NJW 1964, 2157</a> (2161).</p>
</div>
<div id="sdfootnote35">
<p class="sdfootnote-western"><a class="sdfootnotesym-western" name="sdfootnote35sym" href="#sdfootnote35anc">34</a> Vgl. <em>BGH</em>, <a href="http://dejure.org/dienste/vernetzung/rechtsprechung?Text=NJW 2004, 1793" title="BGH, 19.02.2004 - I ZR 82/01: IT-Recht - Sperrung eines Domain-Namens f&uuml;r Dritte">NJW 2004, 1793</a> (1794); <a href="http://dejure.org/dienste/vernetzung/rechtsprechung?Text=NJW 1984, 1106" title="(2 zugeordnete Entscheidungen)">NJW 1984, 1106</a> (1107); n&#228;her 	<em>Breyer</em>, MMR 2009, 14 (18).</p>
</div>
<p><em>Anmerkung: Dieser Aufsatz ist in leicht ver&#228;nderter Fassung erschienen in der Neuen Juristischen Online-Zeitschrift <a href="http://beck-online.beck.de/?vpath=bibdata%2Fzeits%2FNJOZ%2F2010%2Fcont%2FNJOZ.2010.H20.GL1.htm">NJOZ 2010, 1085</a>. Das Urteil des Bundesgerichtshofs ist <a href="http://dejure.org/dienste/vernetzung/rechtsprechung?Text=I%20ZR%20121/08">hier</a> abrufbar.</em></p>
<p>Siehe auch:</p>
<ul>
<li><a href="http://www.tagesschau.de/multimedia/video/ondemand100_id-video703326.html">Video-Interview zum Urteil</a></li>
<li>Garcia: <a href="http://www.heise.de/tp/r4/artikel/32/32466/1.html">Grundrecht auf Freifunken: Warum der BGH offenes WLAN nicht verbieten kann</a></li>
<li>Mantz: <a href="http://www.jurpc.de/aufsatz/20100095.htm">Die Haftung des Betreibers eines WLAN-Zugangs f&#252;r die Handlungen seiner Nutzer</a></li>
</ul>]]></content:encoded>
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		</item>
		<item>
		<title>Angriff auf das Bundesverfassungsgericht</title>
		<link>http://www.daten-speicherung.de/index.php/angriff-auf-das-bundesverfassungsgericht/</link>
		<comments>http://www.daten-speicherung.de/index.php/angriff-auf-das-bundesverfassungsgericht/#comments</comments>
		<pubDate>Fri, 28 May 2010 11:29:35 +0000</pubDate>
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		<description><![CDATA[Zu Tomuschat, DIE ZEIT, 12.05.2010 Nr. 20, „Die Karlsruher Republik“:
Ein Spielverlierer will die Spielregeln &#228;ndern – dieser Eindruck dr&#228;ngt sich beim Lesen der Klage des Regierungsbevollm&#228;chtigten Tomuschat auf. Tomuschat wirft dem Bundesverfassungsgericht illegale Machtanma&#223;ung vor, obwohl es nur seine Aufgabe erf&#252;llt, f&#252;r die Einhaltung unseres Grundgesetzes zu sorgen. Wer Stimmung gegen die Richterspr&#252;che macht, greift [...]]]></description>
			<content:encoded><![CDATA[<p>Zu Tomuschat, DIE ZEIT, 12.05.2010 Nr. 20, „<a href="http://www.haerting.de/downloads/pdfs/NJW-aktuell_3_2010_Haerting.pdf">Die Karlsruher Republik</a>“:</p>
<p>Ein Spielverlierer will die Spielregeln &#228;ndern – dieser Eindruck dr&#228;ngt sich beim Lesen der <a href="http://www.zeit.de/2010/20/P-oped-Verfassungsgericht?page=all">Klage</a> des <a href="http://www.fr-online.de/in_und_ausland/politik/aktuell/1672693_Stoppschild-im-Grundgesetz.html">Regierungsbevollm&#228;chtigten</a> Tomuschat auf. Tomuschat wirft dem Bundesverfassungsgericht illegale Machtanma&#223;ung vor, obwohl es nur seine Aufgabe erf&#252;llt, f&#252;r die Einhaltung unseres Grundgesetzes zu sorgen. Wer Stimmung gegen die Richterspr&#252;che macht, greift mittelbar die angewandten Verfassungsprinzipien selbst an: Demokratieprinzip (Lissabon-Urteil), Sozialstaatsgebot (Hartz IV-Urteil) und Grundrechte (Vorratsdatenspeicherung). Wer das Grundgesetz als „Verlust an Flexibilit&#228;t und Anpassungsf&#228;higkeit“ Deutschlands ansieht, ist blind f&#252;r die deutsche Geschichte.</p>
<p>Die ausf&#252;hrlichen Urteile des Bundesverfassungsgerichts tragen der Forderung der Politik Rechnung, man m&#246;ge doch bitte aufzeigen, wie verfassungswidrige Gesetze nachgebessert werden k&#246;nnen. Wird eine Verfassungsbeschwerde abgewiesen, so erwarten die Beschwerdef&#252;hrer zu Recht eine Begr&#252;ndung, weshalb die verfassungsrechtlichen Grenzen nicht &#252;berschritten sein sollen. Tomuschat widerspricht sich selbst, wenn er einerseits ein &#220;bergreifen des Verfassungsgerichts in die politische Sph&#228;re beklagt, andererseits aber mehr „politische Vorbildung“ der Richter fordert.</p>
<p>Ursache f&#252;r die zunehmenden Korrekturen aus Karlsruhe ist eine verfassungsvergessene Politik. Nach einer weitgehend nicht-&#246;ffentlichen und intransparenten politischen Entscheidungsfindung werden in Karlsruhe meist zum ersten Mal die Betroffenen &#246;ffentlich angeh&#246;rt und die Wahrung der Verfassung unvoreingenommen gepr&#252;ft, erforderlichenfalls unter Einbeziehung neutraler Sachverst&#228;ndiger. Nicht die sorgf&#228;ltige Gesetzeskontrolle in Karlsruhe ist das Problem, sondern die unzureichende Entscheidungsfindung in Berlin. Eine Reparlamentarisierung politischer Entscheidungen, die Einf&#252;hrung direktdemokratischer Elemente und die fr&#252;he Begutachtung von Gesetzesvorhaben durch einen unabh&#228;ngigen Grundrechtskontrollrat w&#228;ren allesamt hilfreicher als Stimmung gegen die H&#252;ter unseres Grundgesetzes zu machen.</p>
<p>Weitere Reaktionen auf Tomuschats <a href="http://www.zeit.de/2010/20/P-oped-Verfassungsgericht?page=all">Artikel</a>:</p>
<ul>
<li><a href="http://www.zeit.de/2010/21/P-Widerspruch-Verfassungsgericht-Tomuschat">Burkhard Hirsch: Die Politik, nicht Karlsruhe, ma&#223;t sich Macht an</a></li>
<li><a href="http://www.fixmbr.de/angriff-auf-karlsruhe/">F!XMBR: Angriff auf Karlsruhe</a></li>
</ul>]]></content:encoded>
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		</item>
		<item>
		<title>Bundestagsdebatte zum Telemediengesetz</title>
		<link>http://www.daten-speicherung.de/index.php/bundestagsdebatte-zum-telemediengesetz/</link>
		<comments>http://www.daten-speicherung.de/index.php/bundestagsdebatte-zum-telemediengesetz/#comments</comments>
		<pubDate>Sun, 16 May 2010 07:28:36 +0000</pubDate>
		<dc:creator>Webmaster</dc:creator>
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		<description><![CDATA[Aus einer E-Mail an die Bundestagsabgeordnete Claudia B&#246;gel (FDP):
mit Interesse habe ich Ihre zu Protokoll gegebene Rede zur &#196;nderung des Telemediengesetzes gelesen. Ich habe dazu einige Anmerkungen, die Ihnen bei der weiteren Behandlung des Themas vielleicht n&#252;tzlich sein k&#246;nnen. Sie f&#252;hrten im Bundestag aus:
&#8222;Eine verpflichtende Vorabkontrolle der Inhalte durch Anbieter bei  Web-2.0-Angeboten soll definitiv [...]]]></description>
			<content:encoded><![CDATA[<p>Aus einer E-Mail an die Bundestagsabgeordnete Claudia B&#246;gel (FDP):</p>
<blockquote><p>mit Interesse habe ich Ihre zu Protokoll gegebene <a href="http://dipbt.bundestag.de/dip21/btp/17/17037.pdf#P.3637">Rede</a> zur <a href="http://dipbt.bundestag.de/dip21.web/searchProcedures/simple_search_list.do?selId=23312&amp;method=select&amp;offset=0&amp;anzahl=100&amp;sort=3&amp;direction=desc">&#196;nderung des Telemediengesetzes</a> gelesen. Ich habe dazu einige Anmerkungen, die Ihnen bei der weiteren Behandlung des Themas vielleicht n&#252;tzlich sein k&#246;nnen. Sie f&#252;hrten im Bundestag aus:</p>
<blockquote><p>&#8222;Eine verpflichtende <strong>Vorabkontrolle </strong>der Inhalte durch Anbieter bei  Web-2.0-Angeboten soll definitiv ausgeschlossen werden. Hierzu m&#246;chte ich <a href="http://dejure.org/gesetze/TMG/7.html" title="&sect; 7 TMG: Allgemeine Grunds&auml;tze">§ 7 Abs. 2 TMG</a> zitieren:</p>
<p>Diensteanbieter im Sinne der §§ 8 bis 10 sind nicht verpflichtet, die von ihnen &#252;bermittelten oder gespeicherten Informationen zu &#252;berwachen oder nach Umst&#228;nden zu forschen, die auf  eine rechtswidrige T&#228;tigkeit hinweisen.</p>
<p>Anbieter von Web-2.0-Angeboten, die sie mit Ihrer Forderung hier  gesch&#252;tzt sehen wollen, sind das also bereits. Sie sind nach <a href="http://dejure.org/gesetze/TMG/10.html" title="&sect; 10 TMG: Speicherung von Informationen">§ 10 TMG</a>  als regelm&#228;&#223;ige Hosting-Anbieter anzusehen und fallen damit unter diese  Norm.&#8220;</p></blockquote>
<p>Leider sieht die Rechtsprechung weder in § 7 Abs. 2 noch in <a href="http://dejure.org/gesetze/TMG/10.html" title="&sect; 10 TMG: Speicherung von Informationen">§ 10 TMG</a> ein  Hindernis, Anbieter zu verurteilen, es zu unterlassen, ihre Nutzer  Rechtsverletzungen begehen &#8222;zu lassen&#8220;. Die Vorschriften werden auf  Unterlassungsanspr&#252;che schlichtweg nicht angewandt. Es werden  <strong>richterrechtliche &#8222;Verkehrspflichten&#8220; </strong>kreiert, die eine umfangreiche  Vorabfilterung und -kontrolle erforderlich machen, um nicht gegen  Unterlassungspflichten zu versto&#223;en. Die FDP-Fraktion hat daher bereits  in der vergangenen Legislaturperiode <a href="http://dipbt.bundestag.de/dip21.web/searchProcedures/simple_search_detail_vp.do?vorgangId=17142">vorgeschlagen</a>, eine Klarstellung  des Gesetzes in diesem Punkt vorzunehmen. Ich habe dies als  Sachverst&#228;ndiger positiv kommentiert, jedoch zus&#228;tzlichen  &#196;nderungsbedarf besonders im Datenschutzbereich ausgef&#252;hrt:  <a href="http://daten-speicherung.de/data/Forderungen_Telemedienrecht_26-02-2009_publ.pdf">http://www.daten-speicherung.de/&#8230;</a></p>
<p>Sie sagten ferner: &#8222;Zu den verschiedenen Punkten den Verbraucherschutz  und den <strong>Verbraucherdatenschutz </strong>betreffend ist von unserer Seite zu  sagen, dass die Verwendung von und der Handel mit Daten nur bei  ausdr&#252;cklicher Einwilligung bereits geregelt sind. Nach § 12 Abs. 1 ist  dies nur genehmigt, soweit es durch Gesetz erlaubt ist oder der &#8218;Nutzer  eingewilligt hat&#8216;.&#8220;</p>
<p>Leider durchbricht insgesondere <a href="http://dejure.org/gesetze/TMG/15.html" title="&sect; 15 TMG: Nutzungsdaten">§ 15 Absatz 3 TMG</a> das  Einwilligungserfordernis und erlaubt die Erstellung personenbeziehbarer  <strong>Nutzungsprofile </strong>ohne Einwilligung des Betroffenen. In der Praxis wird  jeder Klick im Internet verdachtslos und permanent auf Vorrat  aufgezeichnet. Die Pseudonymisierung bildet keinen wirksamen Schutz,  weil sie jederzeit &#8211; auch von Polizei und Nachrichtendiensten &#8211;  aufgehoben werden kann. In seinem Urteil zur Vorratsdatenspeicherung hat  das Bundesverfassungsgericht betont, wie wichtig es ist, dass die  Internetnutzung nicht ihrem Inhalt nach festgehalten werden darf. <a href="http://dejure.org/gesetze/TMG/15.html" title="&sect; 15 TMG: Nutzungsdaten">§ 15  Absatz 3 TMG</a> ist damit unvereinbar und muss durch eine  Einwilligungsl&#246;sung ersetzt werden.</p>
<p>Au&#223;erdem werden in der Praxis fast durchweg <strong>Einwilligungserkl&#228;rungen </strong>zur  Voraussetzung f&#252;r die Nutzung von Diensten gemacht, die die ausgewogenen  gesetzlichen Regelungen quasi insgesamt abbedingen und in ihr Gegenteil  verkehren. Hier habe ich in meinem o.g. <a href="http://daten-speicherung.de/data/Forderungen_Telemedienrecht_26-02-2009_publ.pdf">Gutachten</a> vorgeschlagen,  klarzustellen, dass sich vorgedruckte Einwilligungserkl&#228;rungen an den  allgemeinen Regelungen &#252;ber allgemeine Gesch&#228;ftsbedingungen messen  lassen m&#252;ssen.</p>
<p>Die erforderlichen &#196;nderungen des Telemediengesetzes haben inzwischen  nochmals an Dringlichkeit gewonnen, indem der Bundesgerichtshof offenbar  in dem Bereitstellen offener Internetzug&#228;nge &#252;ber <strong>WLAN </strong>einen Versto&#223;  gegen selbst geschaffene &#8222;Verkehrspflichten&#8220; <a href="http://juris.bundesgerichtshof.de/cgi-bin/rechtsprechung/document.py?Gericht=bgh&amp;Art=pm&amp;Datum=2010&amp;Sort=3&amp;nr=51934&amp;pos=3&amp;anz=104&amp;Blank=1">sieht</a> und <a href="http://dejure.org/gesetze/TMG/8.html" title="&sect; 8 TMG: Durchleitung von Informationen">§ 8 TMG</a> auch hier  nicht auf Unterlassungsanspr&#252;che anwendet.</p>
<p>Ich hoffe sehr, dass dem zunehmend dringenden <strong>&#196;nderungsbedarf </strong>am  Telemediengesetz nun z&#252;gig Rechnung getragen wird und nicht erst die  Ergebnisse der Enquete-Kommission abgewartet werden. Da das  Bundeswirtschaftsministerium nicht t&#228;tig zu werden scheint, muss aus  netzpolitischer Sicht die FDP-Fraktion die Initiative auf diesem Gebiet  &#252;bernehmen und die Freiheit und informationelle Selbstbestimmung der  Internetnutzer wieder herstellen. Wenn ich Sie dabei unterst&#252;tzen kann,  stehe ich gerne zur Verf&#252;gung.</p>
<p>Mit freundlichem Gru&#223;,</p></blockquote>]]></content:encoded>
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		</item>
		<item>
		<title>Nach dem Vorratsdatenspeicherungs-Urteil – Was nun mit den anderen Massendatensammlungen passieren muss</title>
		<link>http://www.daten-speicherung.de/index.php/nach-dem-vorratsdatenspeicherungs-urteil-was-nun-mit-den-anderen-massendatensammlungen-passieren-muss/</link>
		<comments>http://www.daten-speicherung.de/index.php/nach-dem-vorratsdatenspeicherungs-urteil-was-nun-mit-den-anderen-massendatensammlungen-passieren-muss/#comments</comments>
		<pubDate>Fri, 07 May 2010 09:18:37 +0000</pubDate>
		<dc:creator>Webmaster</dc:creator>
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		<category><![CDATA[PNR]]></category>

		<guid isPermaLink="false">http://www.daten-speicherung.de/?p=2265</guid>
		<description><![CDATA[Mit Urteil vom 2. 3. (NJW 2010, 833) hat das Bundesverfassungsgericht die deutschen Vorschriften &#252;ber die verdachtslose Aufzeichnung von Informationen &#252;ber die Kommunikation, Bewegung und Internetnutzung der gesamten Bev&#246;lkerung (§§ 113a, 113b TKG) f&#252;r verfassungswidrig und nichtig erkl&#228;rt. Dass eine anlasslose Speicherung von Verbindungsdaten – anders als etwa in Rum&#228;nien – nicht generell f&#252;r verfassungswidrig [...]]]></description>
			<content:encoded><![CDATA[<p>Mit Urteil vom 2. 3. (<a href="http://dejure.org/dienste/vernetzung/rechtsprechung?Text=NJW 2010, 833" title="BVerfG, 02.03.2010 - 1 BvR 256/08">NJW 2010, 833</a>) hat das Bundesverfassungsgericht die deutschen Vorschriften &#252;ber die verdachtslose Aufzeichnung von Informationen &#252;ber die Kommunikation, Bewegung und Internetnutzung der gesamten Bev&#246;lkerung (<a href="http://dejure.org/gesetze/TKG/113a.html" title="&sect; 113a TKG: Speicherungspflichten f&uuml;r Daten">§§ 113a</a>, <a href="http://dejure.org/gesetze/TKG/113b.html" title="&sect; 113b TKG: Verwendung der nach &sect; 113a gespeicherten Daten">113b TKG</a>) f&#252;r verfassungswidrig und nichtig erkl&#228;rt. Dass eine anlasslose Speicherung von Verbindungsdaten – anders als etwa in Rum&#228;nien – nicht generell f&#252;r verfassungswidrig erkl&#228;rt worden ist, hat das Bundesverfassungsgericht als „Ausnahme“ bezeichnet (Rdnr. 218). Es fragt sich, ob und welche Folgen die „Ausnahmeentscheidung“ f&#252;r andere Massendatensammlungen hat.</p>
<p>1. <em>Elektronische Flugpassagierakte. </em>In dem Ende 2009 beschlossenen „Stockholmer Programm“ der EU ist die fl&#228;chendeckende Einf&#252;hrung einer elektronischen Flugpassagierakte vorgesehen. Entsprechend einer US-amerikanischen Praxis soll k&#252;nftig auch in der EU ohne Verdacht und Anlass in staatlichen Datenbanken festgehalten werden, wer wann mit wem wohin gereist ist und welche sonstigen Buchungsinformationen &#252;ber ihn verf&#252;gbar sind. Die gesammelten Informationen sollen f&#252;r Einreiseentscheidungen, zur Strafverfolgung und zur Gefahrenabwehr genutzt und weiter gegeben werden.</p>
<p>Flugreisedaten erlauben zwar keinen ebenso tiefen Einblick in unser t&#228;gliches Verhalten und Privatleben wie Telekommunikationsdaten. Wie die Telekommunikationsdatenspeicherung soll aber auch die Flugpassagierakte ohne Anlass vermeintlich n&#252;tzliche Daten f&#252;r die Strafverfolgung oder Gefahrenpr&#228;vention verf&#252;gbar machen. Die Vorratsspeicherung von Flugreisedaten ist noch weniger erforderlich als diejenige von Telekommunikationsdaten, weil Fluggesellschaften Flugreisedaten schon jetzt weit &#252;ber die Dauer einer Reise hinaus aufbewahren und sie dadurch f&#252;r staatliche Zugriffe verf&#252;gbar machen. Mit der US-Verfassung mag eine Vorratsspeicherung s&#228;mtlicher Reisedaten vereinbar sein; Europa war gezwungen, diese Praxis in Bezug auf freiwillig in die USA Reisende hinzunehmen. Hierzulande aber sch&#252;tzen die EU-Grundrechtecharta und die Europ&#228;ische Menschenrechtskonvention unbescholtene B&#252;rger vor einer anlasslosen Vorratsspeicherung ihres Reiseverhaltens. Ber&#252;cksichtigt man, dass das Bundesverfassungsgericht eine Verbindungsdatenspeicherung nur als „Ausnahme“ zugelassen hat und dass die Flugreisendenakte sogar direkt bei staatlichen Stellen gef&#252;hrt werden soll, erweist sich das Vorhaben als eindeutig grundrechtswidrig, und zwar unabh&#228;ngig von seiner konkreten Ausgestaltung.</p>
<p>2. <em>Surfprotokollierung durch das BSI.</em> Auswirkungen hat das Urteil vom 2. 3. auch auf die seit 2009 erlaubte Vorratsspeicherung von Verkehrs- und Internetnutzungsdaten durch das Bundesamt f&#252;r Sicherheit in der Informationstechnik (BSI). Unter nichtigen Voraussetzungen erm&#228;chtigt § 5 BSIG das BSI, aufzuzeichnen, wer mit welchen Bundesbediensteten und mit wem diese z.B. per E-Mail kommuniziert haben, wer sich welche Internetseiten des Bundes angesehen hat und welche Seiten Bundesbedienstete ihrerseits im Internet abgerufen haben.</p>
<p>Diese pauschale und globale Vorratsdatenspeicherung zur „Abwehr von Gefahren f&#252;r die Informationstechnik des Bundes“ ist nicht nur der Sache nach &#252;berfl&#252;ssig; die L&#228;nder und Privatpersonen betreiben ihre Internetserver ohne vergleichbare Erm&#228;chtigungen ebenso sicher. § 5 BSIG ist auch unvereinbar mit den Grunds&#228;tzen des Verfassungsgerichtsurteils (Rdnr. 218), denn die Datenspeicherung soll direkt bei einer staatlichen Stelle erfolgen und sogar die aufgerufenen Internetseiten erfassen. Zu bedenken ist auch, dass die Vorschrift nicht europarechtlich vorgegeben ist. § 5 BSIG ist damit klar verfassungswidrig. Eine Verfassungsbeschwerde ist in Vorbereitung. In der schwarz-gelben Koalition gibt es &#220;berlegungen, § 5 BSIG zu &#228;ndern, zumal das BSI davon bislang keinen Gebrauch zu machen scheint.</p>
<p>3. <em>ELENA.</em> Am &#246;ffentlichkeitswirksamsten gestritten worden ist &#252;ber die Auswirkungen des Urteils auf den Elektronischen Einkommensnachweis „ELENA“. Das von Union und SPD verabschiedete „ELENA-Verfahrensgesetz“ sieht eine staatliche Vorratsspeicherung zahlreicher Informationen &#252;ber s&#228;mtliche Besch&#228;ftigte in Deutschland vor f&#252;r den Fall, dass die Daten beispielsweise zur Auszahlung von Arbeitslosengeld einmal ben&#246;tigt werden. Bisher stellen die Arbeitgeber im Bedarfsfall Bescheinigungen mit den erforderlichen Daten aus. Seit 2010 werden dieselben Angaben bedarfsunabh&#228;ngig f&#252;r jeden Besch&#228;ftigten auf Vorrat erhoben und in einer elektronischen staatlichen Datenbank jahrelang aufbewahrt, angeblich um Kosten zu sparen.</p>
<p>Aus dem Urteil des Bundesverfassungsgerichts zur Vorratsdatenspeicherung d&#252;rfte sich ergeben, dass jedenfalls die Datenspeicherung unmittelbar bei einer staatlichen Stelle verfassungswidrig ist. Es w&#252;rde gen&#252;gen, wenn der Staat ausschlie&#223;lich im Bedarfsfall die erforderlichen Daten von den Arbeitgebern erheben w&#252;rde. Aber auch ein elektronisches Abrufverfahren w&#228;re problematisch (vgl. Rdnr. 214 des Urteils), weil die gegenw&#228;rtige Zweckbindung der Daten erfahrungsgem&#228;&#223; nicht lange den uners&#228;ttlichen Begehrlichkeiten der Strafverfolgungs- und Gefahrenabwehrbeh&#246;rden sowie der Nachrichtendienste standhalten k&#246;nnte. Daher sollte ein „Push“-Verfahren gew&#228;hlt werden. Vor kurzem haben 22.000 B&#252;rger bei dem Bundesverfassungsgericht eine Verfassungsbeschwerde gegen „ELENA“ einreichen lassen (Az. 1 BvR 902/10).</p>
<p><em>Fazit. </em>Mit seinem Urteil vom 2. 3. hat das Bundesverfassungsgericht die anlasslose Sammlung von Telekommunikationsdaten der gesamten Bev&#246;lkerung nur in ihrer konkreten Ausgestaltung verworfen, es zugleich aber wegen der „Gesamtheit der verschiedenen schon vorhandenen Datensammlungen“ ausgeschlossen, die angelegten Ma&#223;st&#228;be auf „die Schaffung weiterer vorsorglich anlassloser Datensammlungen“ zu &#252;bertragen. Deutlicher konnte ein Stoppschild f&#252;r andere Massendatenspeicherungen nicht aufgestellt werden. Auch &#252;ber Sinn und Zul&#228;ssigkeit einer globalen Telekommunikationsdatenspeicherung ist das letzte Wort noch nicht gesprochen.</p>
<p>Jenseits einzelner Gesetze bleibt die grunds&#228;tzliche Herausforderung bestehen, die strukturell unzureichende Grundrechtskonformit&#228;t der Informationsgesetzgebung durch geeignete Verfahren und Institutionen zu verbessern. Entsprechende Vorschl&#228;ge wie die Schaffung einer Grundrechteagentur oder eines Grundrechtskontrollrats liegen auf dem Tisch (etwa <a href="http://daten-speicherung.de/?p=974">http://daten-speicherung.de/?p=974</a>).</p>
<p><a href="http://www.NJW.de"><img align="right" title="NJW_Titel_klein" src="http://www.daten-speicherung.de/wp-content/uploads/2010/05/NJW_Titel_klein.jpg" alt="" width="180" height="83" /></a><em>Erschienen am 29.04.2010 in <a href="http://www.njw.de/">NJW</a>-aktuell 18/2010, S. 12. <a href="http://www.njw.de"></a></em></p>
<p>&nbsp;</p>]]></content:encoded>
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		</item>
		<item>
		<title>Keine EU-Pflicht zur Wiedereinf&#252;hrung einer Vorratsdatenspeicherung</title>
		<link>http://www.daten-speicherung.de/index.php/keine-eu-pflicht-zur-wiedereinfuehrung-einer-vorratsdatenspeicherung/</link>
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		<pubDate>Wed, 05 May 2010 12:17:30 +0000</pubDate>
		<dc:creator>Webmaster</dc:creator>
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		<category><![CDATA[Vorratsdatenspeicherung]]></category>

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		<description><![CDATA[Mit Urteil vom 2. M&#228;rz hat das Bundesverfassungsgericht die deutschen Bestimmungen zur Vorratsdatenspeicherung f&#252;r verfassungswidrig und nichtig erkl&#228;rt (Az. 1 BvR 256/08). Teile von CDU und CSU fordern nun aber die Wiedereinf&#252;hrung einer sechsmonatigen Verbindungsdatenspeicherung insbesondere mit dem Argument, die EU-Richtlinie zur Vorratsdatenspeicherung 2006/24/EG zwinge Deutschland dazu.
In der Tat haben Europ&#228;isches Parlament und der Ministerrat [...]]]></description>
			<content:encoded><![CDATA[<p>Mit Urteil vom 2. M&#228;rz hat das Bundesverfassungsgericht die deutschen Bestimmungen zur Vorratsdatenspeicherung f&#252;r verfassungswidrig und nichtig erkl&#228;rt (Az. <a href="http://dejure.org/dienste/vernetzung/rechtsprechung?Text=1 BvR 256/08" title="(7 zugeordnete Entscheidungen)">1 BvR 256/08</a>). Teile von <a href="http://wiki.vorratsdatenspeicherung.de/Position_von_Michael_Grosse-Br%C3%B6mer">CDU</a> und <a href="http://briefe.gegen.daten.speicherung.eu/forum/viewtopic.php?id=208">CSU</a> fordern nun aber die Wiedereinf&#252;hrung einer sechsmonatigen Verbindungsdatenspeicherung insbesondere mit dem Argument, die EU-Richtlinie zur Vorratsdatenspeicherung <a target="_self" href="http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:32006L0024:DE:HTML">2006/24/EG</a> zwinge Deutschland dazu.</p>
<p>In der Tat haben Europ&#228;isches Parlament und der Ministerrat im Jahr 2006 auf der Grundlage von Artikel 95 EGV (jetzt: <a href="http://dejure.org/gesetze/AEUV/114.html" title="Art. 114 AEUV: (ex-Artikel 95 EGV)">Art. 114 AEUV</a>) eine Richtlinie <a target="_self" href="http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:32006L0024:DE:HTML">2006/24/EG</a> zur Vorratsdatenspeicherung erlassen. <a href="http://dejure.org/gesetze/AEUV/114.html" title="Art. 114 AEUV: (ex-Artikel 95 EGV)">Art. 114 AEUV</a> erm&#228;chtigt die EG &#8222;zur Angleichung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten, welche die Errichtung und das Funktionieren des Binnenmarkts zum Gegenstand haben&#8220;. Der Europ&#228;ische Gerichtshof hat entschieden, &#8222;dass zwischen den nationalen Regelungen der Vorratsdatenspeicherung rechtliche und technische Unterschiede&#8220; bestanden h&#228;tten und eine europaweite Vereinheitlichung daher zul&#228;ssig sei (Az. C‑301/06).</p>
<p><strong>Abweichungsm&#246;glichkeit im AEU-Vertrag</strong></p>
<p><a href="http://dejure.org/gesetze/AEUV/114.html" title="Art. 114 AEUV: (ex-Artikel 95 EGV)">Art. 114 AEUV</a> enth&#228;lt jedoch in seinen Abs&#228;tzen 4 und 6 ein bislang noch nicht diskutiertes Recht, von solchen Harmonisierungsma&#223;nahmen abzuweichen:</p>
<blockquote><p>(4) H&#228;lt es ein Mitgliedstaat nach dem Erlass einer Harmonisierungsma&#223;nahme [&#8230;] f&#252;r erforderlich, einzelstaatliche Bestimmungen beizubehalten, die durch wichtige Erfordernisse im Sinne des Artikels 36 [&#8230;] gerechtfertigt sind, so teilt er diese Bestimmungen sowie die Gr&#252;nde f&#252;r ihre Beibehaltung der Kommission mit.</p>
<p>(6) Die Kommission beschlie&#223;t binnen sechs Monaten [&#8230;], die betreffenden einzelstaatlichen Bestimmungen zu billigen oder abzulehnen, nachdem sie gepr&#252;ft hat, ob sie ein Mittel zur willk&#252;rlichen Diskriminierung und eine verschleierte Beschr&#228;nkung des Handels zwischen den Mitgliedstaaten darstellen und ob sie das Funktionieren des Binnenmarkts behindern. Erl&#228;sst die Kommission innerhalb dieses Zeitraums keinen Beschluss, so gelten die [&#8230;] einzelstaatlichen Bestimmungen als gebilligt. [&#8230;]</p></blockquote>
<p>Die Kommission darf die Beibehaltung nationalen Rechts nur ablehnen, wenn eine der Voraussetzungen des <a href="http://dejure.org/gesetze/AEUV/114.html" title="Art. 114 AEUV: (ex-Artikel 95 EGV)">Art. 114 Abs. 4 AEUV</a> fehlt (vgl. EuGH, Az. C‑512/99).</p>
<p>Fraglich ist hier, ob <a href="http://dejure.org/gesetze/AEUV/114.html" title="Art. 114 AEUV: (ex-Artikel 95 EGV)">Art. 114 Abs. 4 AEUV</a> eine Abweichung von der Richtlinie <a target="_self" href="http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:32006L0024:DE:HTML">2006/24/EG</a> zur Vorratsdatenspeicherung rechtfertigt.</p>
<p><strong>&#214;ffentliches Interesse am Verbot der Vorratsdatenspeicherung</strong></p>
<p>Nach dem Erlass der Richtlinie <a target="_self" href="http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:32006L0024:DE:HTML">2006/24/EG</a> ist es erforderlich, entgegen stehende deutsche Bestimmungen beizubehalten, n&#228;mlich die in den <a href="http://dejure.org/gesetze/TKG/88.html" title="&sect; 88 TKG: Fernmeldegeheimnis">§§ 88 Abs. 3</a>, <a href="http://dejure.org/gesetze/TKG/96.html" title="&sect; 96 TKG: Verkehrsdaten">96 Abs. 1 S. 3</a>, <a href="http://dejure.org/gesetze/TKG/97.html" title="&sect; 97 TKG: Entgeltermittlung und Entgeltabrechnung">97 Abs. 3 TKG</a> seit jeher verankerte Pflicht zur fr&#252;hestm&#246;glichen L&#246;schung von Verkehrsdaten. Diese Pflicht ergibt sich auch aus dem in Deutschland als Bundesgesetz geltenden <a href="http://dejure.org/gesetze/MRK/8.html" title="Art. 8 MRK: Recht auf Achtung des Privat- und Familienlebens">Artikel 8</a> der Europ&#228;ischen Menschenrechtskonvention. Wie der Verfassungsgerichtshof Rum&#228;niens entschieden <a href="http://www.vorratsdatenspeicherung.de/content/view/342/1/lang,de/#Urteil">hat</a>, ist eine Vorratsdatenspeicherung mit <a href="http://dejure.org/gesetze/MRK/8.html" title="Art. 8 MRK: Recht auf Achtung des Privat- und Familienlebens">Art. 8 EMRK</a> <a href="http://www.vorratsdatenspeicherung.de/images/schriftsatz_2009-02-23.pdf">unvereinbar</a>. Das Bundesverfassungsgericht hat diese Frage nicht gepr&#252;ft, weil es nur &#252;ber die Anwendung des Grundgesetzes zu entscheiden hatte.</p>
<p>Die Beibehaltung des deutschen Verbots zur Aufzeichnung des Telekommunikationsverhaltens ist durch wichtige Erfordernisse im Sinne des <a href="http://dejure.org/gesetze/AEUV/36.html" title="Art. 36 AEUV: (ex-Artikel 30 EGV)">Artikels 36 AEUV</a> gerechtfertigt, n&#228;mlich durch Erfordernisse des Grundrechtsschutzes als Bestandteil der &#246;ffentlichen Ordnung. Der Europ&#228;ische Gerichtshof hat entschieden, dass der Grundrechtsschutz Teil der &#246;ffentlichen Ordnung ist und Abweichungen von Binnenmarktrecht rechtfertigen kann (Az. <a href="http://dejure.org/dienste/vernetzung/rechtsprechung?Text=C-36/02" title="(2 zugeordnete Entscheidungen)">C-36/02</a>). Es sei nicht erforderlich, dass die hierzu von einem Mitgliedstaat f&#252;r erforderlich gehaltenen Mittel einer allen Mitgliedstaaten gemeinsamen Auffassung entspr&#228;chen. Vielmehr sei jedem Mitgliedsstaat bei seiner Entscheidung ein Beurteilungsspielraum innerhalb der durch den EG-Vertrag (jetzt: AEUV) gesetzten Grenzen zuzubilligen. Allerdings m&#252;sse die gew&#228;hlte Ma&#223;nahme zum Schutz der Belange, die sie gew&#228;hrleisten soll, erforderlich sein und sei nur insoweit zul&#228;ssig, als ihre Ziele nicht mit Ma&#223;nahmen erreicht werden k&#246;nne, die den freien Dienstleistungsverkehr weniger einschr&#228;nkten.</p>
<p>Der Schutz der Freiheit und Unbefangenheit der Telekommunikation liegt im fundamentalen Interesse des Grundrechtsschutzes in Deutschland. Eine Vorratsdatenspeicherung w&#252;rde die Telekommunikationsfreiheit hierzulande unzumutbar beeintr&#228;chtigen. Eine Protokollierung des gesamten Telekommunikationsverhaltens begr&#252;ndete das Risiko, dass sensibelste Kontakte und Aktivit&#228;ten Unbefugten bekannt werden oder Strafverfolgungsma&#223;nahmen gegen Unschuldige aufgrund eines falschen Verdachts ergriffen werden. Beides ist bereits vorgekommen. In Deutschland wird eine  Vorratsspeicherung aller Verbindungsdaten deshalb von 70% der Bev&#246;lkerung <a href="http://www.vorratsdatenspeicherung.de/content/view/355/79/lang,de/">abgelehnt</a>. &#220;ber 43 Mio. Deutsche <a href="https://www.vorratsdatenspeicherung.de/content/view/228/79/lang,de/">w&#252;rden</a> unter Geltung einer Vorratsdatenspeicherung davon         absehen, per Telefon, E-Mail oder Handy Kontakt zu einer                         Eheberatungsstelle, einem Psychotherapeuten oder einer                           Drogenberatungsstelle aufzunehmen, wenn sie deren Rat ben&#246;tigten. Dies gef&#228;hrdete die Gesundheit Hilfs- und Behandlungsbed&#252;rftiger und die Sicherheit ihres Umfelds unzumutbar. Auch die ungest&#246;rte Aus&#252;bung von Vertrauensberufen w&#228;re nicht mehr gew&#228;hrleistet.</p>
<p>Die Beibehaltung der L&#246;schungspflichten des TKG ist zum Schutz der Telekommunikationsfreiheit in Deutschland geeignet, erforderlich und verh&#228;ltnism&#228;&#223;ig. Das deutsche Verbot einer Vorratsdatenspeicherung stellt kein Mittel zur willk&#252;rlichen Diskriminierung ausl&#228;ndischer oder international agierender Unternehmen dar. Die EG-Richtlinie <a target="_blank" href="http://europa.eu.int/smartapi/cgi/sga_doc?smartapi!celexapi!prod!CELEXnumdoc&#038;numdoc=32002L0058&#038;model=guichett&#038;lg=de">2002/58/EG</a> sieht selbst die grunds&#228;tzliche L&#246;schung von Verkehrsdaten mit Verbindungsende vor. Das deutsche Verbot einer Vorratsdatenspeicherung stellt auch keine verschleierte Beschr&#228;nkung des freien Angebots von Telekommunikationsdienstleistungen in Europa dar, sondern dient dem Grundrechtsschutz.</p>
<p>Schlie&#223;lich behindert das Verbot der Vorratsdatenspeicherung nicht das Funktionieren des Binnenmarkts. Ein Interesse deutscher Unternehmen, im Sinne einheitlicher Rahmenbedingungen einer Vorratsdatenspeicherung in Deutschland unterworfen zu werden, besteht nicht, zumal die Richtlinie zur Vorratsdatenspeicherung im Wesentlichen nur Mindestvorgaben macht und national sehr unterschiedlich umgesetzt wird. Ausl&#228;ndische oder international agierende Unternehmen sind ohnehin auf von Land zu Land unterschiedliche Speicher- und Zugriffsvorschriften eingerichtet und werden nicht ernsthaft dadurch belastet, dass sie Verkehrsdaten in Deutschland nicht zu allein staatlichen Zwecken aufbewahren &#8222;d&#252;rfen&#8220;. Telekommunikationsanbieter speichern dem staatlichen Gebrauch vorbehaltene Vorratsdaten in der Praxis in anderen Datenbanken als betrieblich erforderliche Verkehrsdaten. Es bereitet ihnen deshalb keine Schwierigkeiten, von einer Vorratsdatenspeicherung in Deutschland abzusehen. Umgekehrt entlastet sie dies. Die Wirtschaft hat das Ende der Vorratsdatenspeicherung in Deutschland begr&#252;&#223;t.</p>
<p><strong>Ergebnis</strong></p>
<p>Die EG-Richtlinie zur Vorratsdatenspeicherung verpflichtet Deutschland nicht zur Wiedereinf&#252;hrung einer anlasslosen, fl&#228;chendeckenden Vorratsspeicherung aller Verbindungsdaten. Nach <a href="http://dejure.org/gesetze/AEUV/114.html" title="Art. 114 AEUV: (ex-Artikel 95 EGV)">Art. 114 Abs. 4 AEUV</a> hat Deutschland das Recht, seine aktuelle Rechtslage beizubehalten. Die Bundesjustizministerin ist nur verpflichtet, der Europ&#228;ischen Kommission im Namen der Bundesregierung die beibehaltenen Bestimmungen des deutschen Rechts zu melden und die Gr&#252;nde f&#252;r deren Beibehaltung mitzuteilen.</p>
<p>Die Bundesregierung sollte von diesem Recht schnellstm&#246;glich Gebrauch machen.</p>]]></content:encoded>
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		</item>
		<item>
		<title>Durchleuchtung von Bankkunden zur Geldw&#228;schebek&#228;mpfung?</title>
		<link>http://www.daten-speicherung.de/index.php/durchleuchtung-von-bankkunden-zur-geldwaeschebekaempfung/</link>
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		<pubDate>Tue, 27 Apr 2010 21:29:04 +0000</pubDate>
		<dc:creator>Webmaster</dc:creator>
				<category><![CDATA[Datenschutz im Privatsektor]]></category>
		<category><![CDATA[Juristisches]]></category>
		<category><![CDATA[Metaowl-Watchblog]]></category>
		<category><![CDATA[Geldwäsche]]></category>

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		<description><![CDATA[Im Jahr 2008 teilte eine Bank allen Inhabern von Tagesgeldkonten (Sparkonten) mit, das ge&#228;nderte Geldw&#228;schegesetz mache die Einholung von Informationen erforderlich, damit die Bank ihre gesetzlichen Sorgfaltspflichten erf&#252;llen k&#246;nne (§ 3 GwG). Die Bank verlangte von ihren Kunden die Angabe der folgenden Daten:

(Berufs-) Titel
Berufsausbildung
Berufsbezeichnung
Arbeiter/ Angestellter/ Beamter/ Rentner/ Pension&#228;r/ Arbeitslos/ Gewerbetreibender/ Einzelfirma/ Freiberufler/ Landwirt/ Rentiers/ Privatiers/ [...]]]></description>
			<content:encoded><![CDATA[<p>Im Jahr 2008 teilte eine Bank allen Inhabern von Tagesgeldkonten (Sparkonten) mit, das ge&#228;nderte Geldw&#228;schegesetz mache die <strong>Einholung von Informationen</strong> erforderlich, damit die Bank ihre gesetzlichen Sorgfaltspflichten erf&#252;llen k&#246;nne (<a href="http://dejure.org/gesetze/GwG/3.html" title="&sect; 3 GwG: Allgemeine Sorgfaltspflichten">§ 3 GwG</a>). Die Bank verlangte von ihren Kunden die Angabe der folgenden Daten:</p>
<ol>
<li>(Berufs-) Titel</li>
<li>Berufsausbildung</li>
<li>Berufsbezeichnung</li>
<li>Arbeiter/ Angestellter/ Beamter/ Rentner/ Pension&#228;r/ Arbeitslos/ Gewerbetreibender/ Einzelfirma/ Freiberufler/ Landwirt/ Rentiers/ Privatiers/ Student/ Hausfrau/ in Ausbildung/ ohne Berufsangabe</li>
<li>Eink&#252;nfte pro Monat in Euro</li>
<li>Politisch exponierte Person: ja/nein</li>
</ol>
<p><strong>Ein Kontoinhaber beschwerte sich</strong> &#252;ber den Fragebogen bei der zust&#228;ndigen Landesbeauftragten f&#252;r Datenschutz und Informationsfreiheit Nordrhein-Westfalen:</p>
<blockquote><p>Sehr geehrte Damen und Herren,</p>
<p>hiermit m&#246;chte ich mich beschweren &#252;ber die [&#8230;]</p>
<p>Ich unterhalte bei der Bank ein Tagesgeldkonto. Heute erhielt ich das anliegende Schreiben.</p>
<p>I. Die darin unter &#8222;Angaben zum beruflichen Hintergrund der Kontoinhaber und zu deren Eink&#252;nften&#8220; vorgesehene Datenerhebung halte ich f&#252;r <strong>unzul&#228;ssig</strong>. Als Rechtsgrundlage f&#252;hrt die Bank § 3 des neuen Geldw&#228;schebek&#228;mpfungsgesetzes an. Diese Vorschrift kann die Datenerhebung aber aus mehreren Gr&#252;nden nicht rechtfertigen:</p>
<p>1. Die Sorgfaltspflichten des § 3 sind nur in den F&#228;llen des Absatzes 2 zu erf&#252;llen. Ein solcher Fall ist bei mir nicht gegeben. Die Bank erhebt die Daten vielmehr bei allen ihren Kunden <strong>anlassunabh&#228;ngig</strong>. Das ist unzul&#228;ssig.</p>
<p>2. Auch inhaltlich sind die erhobenen Daten nicht von <a href="http://dejure.org/gesetze/GwG/3.html" title="&sect; 3 GwG: Allgemeine Sorgfaltspflichten">§ 3 Abs. 1 GwG</a> gedeckt:</p>
<p>a) Meine <strong>Identifizierung </strong>ist bereits bei Kontoer&#246;ffnung erfolgt.</p>
<p>b) Die Einholung von Informationen &#252;ber den <strong>Zweck </strong>und die angestrebte Art der Gesch&#228;ftsbeziehung ist nicht erforderlich, weil sich diese bereits zweifelsfrei aus der Gesch&#228;ftsbeziehung ergeben. Ich f&#252;hre n&#228;mlich ein Tagesgeldkonto, bei dem keine &#220;berweisungen o.&#228;., sondern nur &#220;berweisungen von und auf ein Referenzkonto m&#246;glich sind. F&#252;r dieses Konto wirbt die Bank dementsprechend auch als Geldanlagekonto ([&#8230;]). Bei einem Tagesgeldkonto stehen Zweck und Art der Gesch&#228;ftsbeziehung von vornherein fest und bed&#252;rfen keiner n&#228;heren Erhebung pers&#246;nlicher Daten.</p>
<p>c) Die Fragen zum <strong>wirtschaftlich Berechtigten</strong> haben Bestandskunden bereits bei der Kontoer&#246;ffnung beantwortet, so auch ich.</p>
<p>In keinem Fall rechtfertigt das Geldw&#228;schebek&#228;mpfungsgesetz die Erhebung der im anliegenden Formular abgefragten Daten; diese stehen in <strong>keinerlei Zusammenhang</strong> mit dem Zweck der gezielten Aufdeckung von Geldw&#228;sche.</p>
<p>3. Die Datenerhebung nimmt die Bank in Wahrheit auch nicht zur Erf&#252;llung von Pflichten nach dem GwG vor. Vielmehr ergibt sich aus dem letzten Absatz des Formulars, dass der wahre Zweck der Datenerhebung deren Nutzung zu <strong>Werbezwecken </strong>ist. Hier hei&#223;t es n&#228;mlich ausdr&#252;cklich, dass die Daten &#8222;ausschlie&#223;lich zur Vermarktung&#8220; genutzt werden sollen und eine Weitergabe (etwa an Beh&#246;rden) gerade nicht erfolgen soll.</p>
<p>4. Schlie&#223;lich ist nach <a href="http://dejure.org/gesetze/GwG/3.html" title="&sect; 3 GwG: Allgemeine Sorgfaltspflichten">§ 3 Abs. 4 GwG</a> zu beachten, dass <strong>nur bei risikoreichen Gesch&#228;ften </strong>&#252;berhaupt Datenerhebungen nach Absatz 1 angezeigt sind. Ein solches Gesch&#228;ft liegt hier offensichtlich nicht vor. Die [&#8230;] Bank behandelt hier letztlich alle Kunden nach einem Sorgfaltsma&#223;stab, der nicht einmal bei einem konkreten terroristischen Verdacht angezeigt w&#228;re.</p>
<p>Ich bitte Sie, daf&#252;r zu sorgen, dass die Bank ihre Datenerhebung &#8211; nicht nur in meinem Fall &#8211; stoppt und bereits erhobene Daten vernichtet. In Anbetracht des neuen Geldw&#228;schegesetzes bietet sich eine <strong>grunds&#228;tzliche Kl&#228;rung</strong> der Reichweite der Datenerhebungspflichten, ggf. im Rahmen des D&#252;sseldorfer Kreises, an. Dabei muss das weitreichende neue Geldw&#228;schegesetz m&#246;glichst grundrechtsfreundlich und restriktiv ausgelegt werden. Den Banken sollten im Sinne der Rechtssicherheit entsprechende datenschutzrechtliche Leitlinien an die Hand gegeben werden, auf die sie sich gegen&#252;ber Sicherheitsbeh&#246;rden berufen k&#246;nnen.</p>
<p>II. F&#252;r unzul&#228;ssig halte ich au&#223;erdem die AGB des [&#8230;]Bank im Punkt &#8222;Datenschutz&#8220;. Denn dort ist die <strong>&#220;bermittlung </strong>von Daten im berechtigten Interesse Dritter und zur Strafverfolgung vorgesehen, ohne dass eine Abw&#228;gung mit dem Interesse des Kunden erfolgt. Eine solche Abw&#228;gung ist in <a href="http://dejure.org/gesetze/BDSG/28.html" title="&sect; 28 BDSG: Datenerhebung und -speicherung f&uuml;r eigene Gesch&auml;ftszwecke">§ 28 BDSG</a> aber vorgeschrieben. Die anders lautende AGB-Klausel verst&#246;&#223;t daher gegen <a href="http://dejure.org/gesetze/BGB/307.html" title="&sect; 307 BGB: Inhaltskontrolle">§ 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB</a>. Ich bitte Sie, daf&#252;r zu sorgen, dass die Bank die Klausel an <a href="http://dejure.org/gesetze/BDSG/28.html" title="&sect; 28 BDSG: Datenerhebung und -speicherung f&uuml;r eigene Gesch&auml;ftszwecke">§ 28 BDSG</a> anpasst.</p>
<p>Ich danke f&#252;r Ihre Hilfe.</p>
<p>Mit freundlichem Gru&#223;,</p></blockquote>
<p>Mit Schreiben vom 30.12.2008 nahm <strong>die Bank </strong>wie folgt Stellung:</p>
<blockquote><p>Sehr geehrte Damen und Herren</p>
<p>Angesichts der diversen Horrornachrichten &#252;ber den <strong>unkontrollierten Umgang mit Kundendaten</strong> ist es uns verst&#228;ndlich, dass B&#252;rger in besonderem Masse sensibel mit dem Thema Datenschutz umgehen. Insofern &#252;berrascht es uns auch nicht, dass man Sie um Auskunft ersucht, wenn ein Unternehmen in un&#252;blicher Form sensible Daten abfragt.</p>
<p>Die Form, in der dies in vorliegendem Fallerfolgte, erscheint uns jedoch weder als un&#252;blich, noch erkennen wir eine Notwendigkeit daf&#252;r, unsere Datenabfrage rechtlich zu begr&#252;nden. Bei urspr&#252;nglicher Kontoer&#246;ffnung hatten wir einen Teil dieser Daten &#8211; wie jede andere Bank in Deutschland auch &#8211; bereits abgefragt, in vielen F&#228;llen jedoch ergebnislos. Wir wissen von keinem Mitbewerber, der seine Datenabfrage im Wege der Kontoer&#246;ffnung rechtlich begr&#252;ndet. Immerhin ist es <strong>die Entscheidung des Kunden</strong>, diese Angaben zu liefern oder nicht und wir k&#246;nnen unserem Schreiben auch nicht entnehmen, dass wir die Angabe zur Pflichtangabe erkl&#228;rt haben. Im Gegensatz zu vielen Mitbewerbern haben wir die Datenabfrage unter Ber&#252;cksichtigung des Gesch&#228;ftszweckes auf das unseres Erachtens Notwendigste reduziert, und erheblich sensiblere Daten wie z.B. Informationen &#252;ber den Arbeitgeber gar nicht erst abgefragt.</p>
<p>Angaben zur Kundenklassifizierung, wie z.B. die Zugeh&#246;rigkeit zu bestimmten Kundengruppen, wie wirtschaftlich unselbst&#228;ndige Personen oder sonstige Privatpersonen geh&#246;ren zu den <strong>statistischen Angaben</strong> gem&#228;&#223; Kundenklassifizierung, wie sie die Deutsche Bundesbank seit Jahren zur Grundlage der statistischen Monatsmeldungen macht, zu deren korrekter Abgabe alle niedergelassenen Banken verpflichtet sind.</p>
<p>Anlass zur erneuten Datenabfrage ist jedoch neben unserem eigenen Interesse daran, mehr &#252;ber unsere Kunden zu erfahren, insbesondere Kritik an unserer bisherigen Arbeit, die durch die eigene <strong>Bankenaufsicht </strong>initialisiert wurde.</p>
<p>Eine im Auftrag der Bundesanstalt f&#252;r Finanzdienstleistungsaufsicht -BaFin- durchgef&#252;hrte Pr&#252;fung nach <a href="http://dejure.org/gesetze/KWG/44.html" title="&sect; 44 KWG: Ausk&uuml;nfte und Pr&uuml;fungen von Instituten, Anbietern von Nebendienstleistungen, Finanzholding-Gesellschaften und in die Aufsicht auf zusammengefa&szlig;ter Basis einbezogenen Unternehmen">§ 44 Abs. 1 KWG</a> gab Anlass dazu, Fehlmengen an bis dato verf&#252;gbaren Informationen &#252;ber unsere Kunden sowohl f&#252;r Neukunden als auch f&#252;r Bestandkunden entsprechend zu erg&#228;nzen. Eine &#228;hnliche Pr&#252;fung in unserem Haupthaus in den Niederlanden durch die dort Aufsicht f&#252;hrende Niederl&#228;ndische Zentralbank erh&#228;rtete den Vorwurf, dass die &#252;ber Kunden verf&#252;gbaren Informationen keine ausreichende Basis zur Erstellung von <strong>Kundenprofilen und Gef&#228;hrdungsanalysen </strong>erm&#246;glichen.</p>
<p>Das neue <strong>Geldw&#228;schegesetz </strong>der BR Deutschland ist seit dem 21.8.2008 ohne &#220;bergangsfrist in Kraft gesetzt worden. Das neue GWG stellt die gesetzliche Umsetzung der Richtlinie 2006/70 der EU vom 1.8.2006 dar, die bereits Ende 2007 in nationales Recht h&#228;tte umgesetzt werden sollen. In Absatz 4 des § 3 hei&#223;t es, dass folgende Aufgaben zu den Sorgfaltspflichten der Banken geh&#246;ren:<br />
„die kontinuierliche &#220;berwachung der Gesch&#228;ftsbeziehung, einschlie&#223;lich der in ihrem Verlauf durchgef&#252;hrten Transaktionen, um sicherzustellen, dass diese <em>mit den beim Verpflichteten vorhandenen Informationen &#252;ber den Vertragspartner, deren Gesch&#228;ftst&#228;tigkeit und Kundenprofilund soweit erforderlich mit den vorhandenen Informationen &#252;ber die Herkunft der Verm&#246;genswerte</em> &#252;bereinstimmen;</p>
<p>Es erscheint uns <strong>unm&#246;glich</strong>, diese Auflagen zu erf&#252;llen, ohne &#252;ber ausreichende Kundeninformationen zu verf&#252;gen. Da wir auch keine Konten f&#252;hren, die am Zahlungsverkehr mit Dritten beteiligt sind, wie z.B. Girokonten, liegen insofern auch keine Daten vor, die ersatzweise herangezogen werden k&#246;nnten.</p>
<p>Eine Nutzung der Kundendaten zu <strong>Marketingzwecken </strong>durch das eigene Haus schlie&#223;en wir aus, da die [&#8230;] Bank neben den klassischen Anlageprodukten, die keiner besonderen Kundengruppe zugeordnet werden k&#246;nnen, weder Produkte vertreibt oder vermittelt, f&#252;r deren Vertrieb die abgefragten Daten n&#252;tzlich w&#228;ren, noch Pl&#228;ne oder Vorgaben verfolgt, dies in naher Zukunft zu tun.</p>
<p>Wie gew&#252;nscht erhalten Sie mit diesem Schreiben den Erhebungsbogen zur <strong>Kirchensteuer</strong>.</p>
<p>Banken sind ab 1.1.2009 verpflichtet, steuerpflichtige Kapitalertr&#228;ge ihrer Kunden auch mit Kirchensteuer zu belegen, sofern der Kunde entsprechende Informationen hierzu bereitgestellt hat und den Steuerabzug beantragt. F&#252;r die Jahre 2009 und 2010 besteht hierzu vor&#252;bergehend ein Wahlrecht des Kunden, dies selbst im Rahmen der Steuerveranlagung zu erkl&#228;ren.</p>
<p>Entgegenkommenderweise haben wir im Rahmen unseres Kundenanschreibens auch dieses Antragsformular beigelegt und allen Kunden somit eine rechtzeitige Antragserteilung erm&#246;glicht. Hiermit haben wir sowohl den gesetzlichen Auflagen entsprochen, als auch der Erwartungshaltung der betroffenen Kirchen, die ihre Mitglieder bereits im Vorfeld darauf vorbereitet haben, dass sie durch ihre Banken in besagter Angelegenheit angeschrieben werden.</p>
<p>Die [&#8230;] Bank ist nunmehr seit 1997 in Deutschland t&#228;tig. Eine <strong>Weitergabe von Kundendaten</strong>, beabsichtigt oder unbeabsichtigt, hat es seither nicht gegeben und wir k&#246;nnen versichern, dass auch intern der Zugriff auf solche Daten streng geregelt ist.</p>
<p>Mit freundlichen Gr&#252;&#223;en</p></blockquote>
<p>Am 30.03.2009 schrieb die Bank:</p>
<blockquote><p>Nach einem nochmaligen Review aller Ihrerseits aufgef&#252;hrten Argumente schlie&#223;en wir uns Ihrer Meinung an, dass wir die freiwillige Angabe einiger in unserem Erhebungsbogen angefragten Daten zur Person &#8211; im Detail die Angaben zum Wirtschaftsbereich und zu den Eink&#252;nften &#8211; mehr h&#228;tten betonen sollen. Wir werden in unseren Unterlagen sowie neuen Kontor&#246;ffnungsantr&#228;gen diese Datenfelder als freiwillige Angaben kenntlich machen. <strong>Verzichten auf die Abfrage k&#246;nnen und werden wir nicht</strong>, denn ohne diese Angaben wird die von uns gesetzlich verlangte Risiko orientierte Klassifizierung der Kunden nahezu unm&#246;glich. Der Bundesverband deutscher Banken e.V. hat im Leitfaden zur Erstellung der institutsinternen Risikoanalyse, der in Zusammenarbeit mit der Institute Risk &amp; Fraud Management Steinbeis-Hochschule-Berlin GmbH erstellt wurde, die Risikowerte f&#252;r die berufliche Stellung und den Wirtschaftsbereich der Kunden definiert. Wir m&#246;chten hiermit nochmals die Bedeutung dieser Angaben hervorheben, ohne die eine Kundenbezogene Risikoanalyse unvollst&#228;ndig sein muss. Letzterer Umstand f&#252;hrt zu Problemen mit der Bankenaufsicht, wie wir bedauerlicherweise selbst bereits feststellen mussten.</p>
<p>Die Abfrage der Kunden hinsichtlich der Zugeh&#246;rigkeit zur Gruppe der PeP wird unsererseits bei <strong>gebietsans&#228;ssigen Kunden </strong>nicht mehr erfolgen. Wir werden unsere Kontoer&#246;ffnungsunterlagen dahingehend kenntlich machen.</p>
<p>Die Aufkl&#228;rungspllicht der Kunden bez&#252;glich des Einbehalts der <strong>Kirchensteuer </strong>obliegt allen Banken. Da die [&#8230;] Bank selbst keine Girokonten f&#252;hrt, jedoch eine Kontoer&#246;ffnung in unserem Hause ohne Vorhandensein einer deutschen Hauptbankverbindung nicht m&#246;glich ist, sind wir davon ausgegangen, dass unsere Kunden bereits auch durch ihre Hausbank entsprechend aufgekl&#228;rt wurden. Wir sehen jedoch ein, dass hier die freiwillige Angabe mehr h&#228;tte betont werden m&#252;ssen. Unser im Internet abrufbarer Vordruck zum Kirchen Steuerabzug entspricht den freigegebenen Mustern.</p>
<p>Abschlie&#223;end sei noch bemerkt, dass alle Daten, die unsererseits abgefragt wurden, f&#252;r die [&#8230;] Bank <strong>gesch&#228;ftlich keinerlei Relevanz </strong>haben. Alle Kunden unseres Hauses unterhalten zumindest eines von insgesamt zwei angebotenen Anlageprodukten. Eine Ausweitung der Produktpalette ist nicht geplant.</p>
<p>Mit freundlichen Gr&#252;&#223;en</p></blockquote>
<p>Am 15.04.2010 schrieb die zust&#228;ndige Mitarbeiterin des <strong>Landesdatenschutzbeauftragten </strong>Nordrhein-Westfalen dem Beschwerdef&#252;hrer:</p>
<blockquote><p>Die [&#8230;] Bank hat zu dem Fragebogen &#8222;Angaben zum beruflichen Hintergrund der Kontoinhaber und zu deren Eink&#252;nften&#8220; und zu dem Fragebogen zur Religionszugeh&#246;rigkeit Stellung genommen. Die Schreiben habe ich zu Ihrer Information beigef&#252;gt.</p>
<p>Die grunds&#228;tzlichen Fragen, die sich im vorliegenden Fall stellen, hat der Landesbeauftragte f&#252;r Datenschutz und Informationsfreiheit Nordrhein-Westfalen (LDI NRW) zudem an den zust&#228;ndigen <strong>Bankenverband </strong>und an die Arbeitsgruppe Kreditwirtschaft der Datenschutzaufsichtsbeh&#246;rden herangetragen, im Einzelnen ist aus datenschutzrechtlicher Sicht Folgendes anzumerken:</p>
<p><strong>1. Anschreiben und Fragebogen allgemein</strong></p>
<p>Den Stellungnahmen der [&#8230;] Bank k&#246;nnen Sie entnehmen, dass die Bank einr&#228;umt, nicht hinreichend auf die Freiwilligkeit der Angaben hingewiesen zu haben. Der LDI NRW hatte moniert, dass die im Anschreiben und im Fragebogen in Bezug genommenen Vorschriften nicht einschl&#228;gig sind und daher zu Unrecht der Eindruck erweckt wird, hieraus lie&#223;e sich eine Rechtspflicht zur Beantwortung der Fragen herleiten.</p>
<p><strong>2.  Frage nach der Zugeh&#246;rigkeit zur Kundengruppe der politisch exponierten Personen</strong></p>
<p>Des Weiteren hat die [&#8230;] Bank erkl&#228;rt, die Frage nach der Zugeh&#246;rigkeit zur Gruppe der politisch exponierten Personen &#8222;bei gebietsans&#228;ssigen Kunden&#8220; nicht mehr zu stellen. Der LDI NRW hatte u a. darauf hingewiesen, dass nach § 6 Abs. 2 Geldw&#228;schegesetz (GwG) nur nicht im Inland ans&#228;ssige nat&#252;rliche Personen hierzu z&#228;hlen.</p>
<p><strong>3.   Fragen   nach   dem  beruflichen  Hintergrund  und  dem  Einkommen</strong></p>
<p>Was die Frage nach Beruf und Einkommen betrifft, kommt als Rechtsgrundlage <a href="http://dejure.org/gesetze/GwG/3.html" title="&sect; 3 GwG: Allgemeine Sorgfaltspflichten">§3 Abs. 1 Nr. 4 GwG</a> in der seit dem 21.08.08 geltenden Fassung in Betracht. Nach dieser Vorschrift haben Verpflichtete im Sinne von <a href="http://dejure.org/gesetze/GwG/2.html" title="&sect; 2 GwG: Verpflichtete">§ 2 Abs. 1 GwG</a> in den in Absatz 2 genannten F&#228;llen die nachfolgenden algemeinen Sorgfaftspflichten zu erf&#252;llen:<br />
<em>[&#8230;]<br />
4.       die kontinuierliche &#220;berwachung der Gesch&#228;ftsbeziehung,<br />
einschlie&#223;lich der in ihrem Verlauf durchgef&#252;hrten Transaktionen,<br />
um sicherzustellen, dass diese mit den beim Verpflichteten vorhandenen Informationen &#252;ber den Vertragspartner und gegebenenfalls &#252;ber den wirtschaftlich Berechtigten, deren Gesch&#228;ftst&#228;tigkeit und Kundenprofil und soweit erforderlich mit den vorhandenen Informationen &#252;ber die Herkunft ihrer Verm&#246;genswerte &#252;bereinstimmen; die Verpflichteten haben im Rahmen der kontinuierlichen &#220;berwachung sicherzustellen, dass die jeweiligen Dokumente, Daten oder Informationen in angemessenen zeitlichen Abst&#228;nden aktualisiert werden.</em></p>
<p>Nach <a href="http://dejure.org/gesetze/GwG/3.html" title="&sect; 3 GwG: Allgemeine Sorgfaltspflichten">§ 3 Absatz 2 GwG</a> ist die kontinuierliche &#220;berwachung zu erf&#252;llen bei der Begr&#252;ndung einer Gesch&#228;ftsbeziehung, bei einer Transaktion von mindestens 15.000 Euro au&#223;erhalb einer Gesch&#228;ftsbeziehung, bei einem konkreten Verdacht auf Geldw&#228;sche oder Terrorismusfinanzierung oder bei Zweifeln &#252;ber die Identit&#228;t des Vertragspartners bzw. wirtschaftlich Berechtigten.</p>
<p>Hier stellt sich die Frage, ob die Erhebung von Angaben zu Beruf und Einkommen geeignet und erforderlich war zur kontinuierlichen &#220;berwachung der Gesch&#228;ftsbeziehung gem&#228;&#223; <a href="http://dejure.org/gesetze/GwG/3.html" title="&sect; 3 GwG: Allgemeine Sorgfaltspflichten">§ 3 Abs. 1 Nr. 4 GwG</a>. Bei der Beurteilung der Frage stehen die Datenschutzaufsichtsbeh&#246;rden vorder Schwierigkeit, dass dem GwG ein so genannter risikobasierter Ansatz zu Grunde liegt. So regelt <a href="http://dejure.org/gesetze/GwG/3.html" title="&sect; 3 GwG: Allgemeine Sorgfaltspflichten">§ 3 Abs. 4 GwG</a>, dass die Verpflichteten bei Erf&#252;llung der Sorgfaltspflichten nach Absatz 1 den konkreten Umfang ihrer Ma&#223;nahmen entsprechend dem Risiko des jeweiligen Vertragspartners, der jeweiligen Gesch&#228;ftsbeziehung oder der jeweiligen Transaktion zu bestimmen haben. Verpflichtete m&#252;ssen gegen&#252;ber den nach <a href="http://dejure.org/gesetze/GwG/16.html" title="&sect; 16 GwG: Aufsicht">§ 16 Abs. 2 GwG</a> zust&#228;ndigen Beh&#246;rden auf Verfangen darlegen k&#246;nnen, dass der Umfang der von ihnen getroffenen Ma&#223;nahmen im Hinblick auf die Risiken der Geldw&#228;sche und der Terrorismusfinanzierung als angemessen anzusehen ist.</p>
<p>Das Gesetz er&#246;ffnet den Kreditinstituten insoweit einen Ermessensspielraum. Welche Ma&#223;nahmen angemessen sind zur kontinuierlichen &#220;berwachung der Gesch&#228;ftsbeziehung, ist mithin eine Frage des Einzelfalls. <strong>Der LDI NRW hat Zweifel</strong>, ob eine pauschale Abfrage unter allen Festgeldkunden, wie sie die [&#8230;] Bank offensichtlich durchgef&#252;hrt hat, erforderlich war. Eine abschlie&#223;ende Beurteilung ist ihm jedoch nicht m&#246;gfcch.</p>
<p>Da die Umsetzung der Vorgaben des GwG alle Kreditinstitute betrifft, hat der LDI NRW versucht, diese Frage mit dem zust&#228;ndigen <strong>Bankenverband </strong>zu er&#246;rtern. Zudem hat der LDI NRW das Thema in der Arbeitsgruppe Kreditwirtschaft des D&#252;sseldorfer Kreises zur Diskussion gestellt. Der D&#252;sseldorfer Kreis ist das Gremium der obersten Aufsichtsbeh&#246;rden f&#252;r den Datenschutz im nicht-&#246;ffentlichen Bereich. Leider waren die Versuche nicht zielf&#252;hrend. Im Januar dieses Jahres teilte dar&#252;ber hinaus der Zentrale Kreditausschuss mit, dass ein lange geplanter Praxisleitfaden zu den seit August 2008 geltenden &#196;nderungen im GwG immer noch nicht zwischen der Kreditwirtschaft, dem Bundesministerium der Finanzen und der Bundesanstalt f&#252;r Finanzdienstleistung abgestimmt werden konnte.</p>
<p><strong>4.  Verwendung zu Werbezwecken</strong></p>
<p>Der LDI NRW hat schlie&#223;lich folgenden Hinweis im Fragebogen kritisiert: &#8222;Die Bank verpflichtet sich ihrerseits, [&#8230;] ausschlie&#223;lich zur Vermarktung zu eigenen Zwecken vertriebener Finanzdienstleistungen auf diese [zus&#228;tzlich erhobenen] Daten zur&#252;ckzugreifen.&#8220;</p>
<p>Daten, die nicht unter das Listenprivileg nach <a href="http://dejure.org/gesetze/BDSG/28.html" title="&sect; 28 BDSG: Datenerhebung und -speicherung f&uuml;r eigene Gesch&auml;ftszwecke">§ 28 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 BDSG</a> (a. F.) fallen, d&#252;rfen zur Eigenwerbung nur im Rahmen des <a href="http://dejure.org/gesetze/BDSG/28.html" title="&sect; 28 BDSG: Datenerhebung und -speicherung f&uuml;r eigene Gesch&auml;ftszwecke">§ 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 BDSG</a> (a. F.) erhoben, verarbeitet oder genutzt werden. Danach ist das Erheben, Speichern, Ver&#228;ndern oder &#220;bermitteln personenbezogener Daten oder ihre Nutzung als Mittel f&#252;r die Erf&#252;llung eigener Gesch&#228;ftszwecke zul&#228;ssig, soweit es zur Wahrung berechtigter Interessen der verantwortlichen Stelle erforderlich ist und kein Grund zu der Annahme besteht, dass das schutzw&#252;rdige Interesse des Betroffenen an dem Ausschluss der Verarbeitung oder Nutzung &#252;berwiegt.</p>
<p>Nach Auffassung des LDI NRW <strong>&#252;berwiegen die schutzw&#252;rdigen Interessen </strong>der Kunden an dem Ausschluss der Nutzung der im Fragebogen erhobenen Daten zu Werbezwecken. Ma&#223;geblich ist. dass es sich um Daten handelt, die die Bank aus einer (tats&#228;chlichen oder vermeintlichen) &#246;ffentlich-rechtlichen Verpflichtung nach dem GwG erhebt. Diese Daten stehen nicht in direktem Zusammenhang mit der zivilrechtlichen Durchf&#252;hrung des jeweiligen Vertrages zwischen Bank und Betroffenem. Die Kunden der [&#8230;] Bank haben ein schutzw&#252;rdiges Interesse, dass diese unterschiedlichen Zwecke nicht vermengt werden.</p>
<p>Die [&#8230;] Bank hat daraufhin best&#228;tigt, dass sie die im Fragebogen erhobenen Daten nicht zu Marketingzwecken nutzen wird.</p>
<p><strong>5.  Frage nach der Religionszugeh&#246;rigkeit</strong></p>
<p>Auch in Bezug auf die Frage nach der Religionszugeh&#246;rigkeit hatte der LDI NRW moniert, dass nicht deutlich wird, dass die Angaben freiwillig sind. Der entsprechende Hinweis in dem Anschreiben stellt die Rechtslage verk&#252;rzt dar. (&#8222;Wir sind daher verpflichtet, von Ihnen entsprechende Informationen einzuholen, bis der Gesetzgeber den Kreditinstituten den geplanten Zugriff auf solche Daten anderweitig erm&#246;glicht. Bitte vervollst&#228;ndigen Sie hierzu den beiliegenden Erhebungsbogen zur Kirchensteuer entsprechend.&#8220;) Es fehlt der Hinweis, dass der Kunde f&#252;r die Jahre 2009 und 2010 ein Wahlrecht hat, entweder seine Bank mit der Einbehaltung der Kirchensteuer zu beauftragen oder die Veranlagung selbst gegen&#252;ber seinem Finanzamt vorzunehmen. Insoweit hat die [&#8230;] Bank ebenfalls eine &#196;nderung zugesagt.</p>
<p>Ich hoffe, hiermit Ihre Fragen beantwortet zu haben, und verbleibe mit freundlichen Gr&#252;&#223;en</p></blockquote>
<p>Die Antwort des Beschwerdef&#252;hrers vom 27.04.2010:</p>
<blockquote><p>W&#228;hrend ich Ihrer Bewertung in vielen Bereichen zustimme, bin ich in  drei Punkten noch nicht zufrieden und bitte um weitere Pr&#252;fung:</p>
<p><strong>1. Fragen nach dem beruflichen Hintergrund und dem Einkommen </strong></p>
<p><a href="http://dejure.org/gesetze/GwG/3.html" title="&sect; 3 GwG: Allgemeine Sorgfaltspflichten">§ 3 Abs. 1 Nr. 4 GwG</a> bietet keinesfalls eine rechtliche Grundlage f&#252;r  Fragen nach dem beruflichen Hintergrund und dem Einkommen von Kunden der [&#8230;] Bank. Die Vorschrift stellt ausschlie&#223;lich auf die <strong>&#8222;beim  Verpflichteten vorhandenen Informationen&#8220; </strong>ab und stellt dadurch klar,  dass keine zus&#228;tzlichen Informationen zu erheben sind. Soweit dar&#252;ber  hinaus die &#8222;jeweiligen&#8220; Daten zu &#8222;aktualisieren&#8220; sind, ist keine  Erhebung neuer Informationen vorgesehen.</p>
<p>Nach <a href="http://dejure.org/gesetze/BDSG/4.html" title="&sect; 4 BDSG: Zul&auml;ssigkeit der Datenerhebung, -verarbeitung und -nutzung">§ 4 BDSG</a> ist die Erhebung personenbezogener Daten nur zul&#228;ssig,  soweit eine Rechtsvorschrift dies erlaubt oder anordnet oder der  Betroffene eingewilligt hat. Eine Einwilligung liegt hier nicht vor.  Eine gesetzliche Erm&#228;chtigung zur Erhebung personenbezogener Daten  wiederum muss <strong>normenklar </strong>sein, um mit dem Grundrecht auf informationelle  Selbstbestimmung vereinbar zu sein. <a href="http://dejure.org/gesetze/GwG/3.html" title="&sect; 3 GwG: Allgemeine Sorgfaltspflichten">§ 3 Abs. 1 Nr. 4 GwG</a> ist nicht mit  hinreichender Bestimmtheit zu entnehmen, dass die Norm zur Erhebung  weiterer personenbezogener Daten erm&#228;chtigen solle.</p>
<p>Ein Praxisleitfaden des <strong>Zentralen Kreditausschusses </strong>oder auch ein  Leitfaden des Bundesverbands Deutscher Banken ist von vornherein keine  Rechtsgrundlage zur Erhebung personenbezogener Daten im Sinne des <a href="http://dejure.org/gesetze/BDSG/4.html" title="&sect; 4 BDSG: Zul&auml;ssigkeit der Datenerhebung, -verarbeitung und -nutzung">§ 4 BDSG</a>.</p>
<p>Im &#220;brigen weisen Sie zutreffend darauf hin, dass die Sorgfaltspflicht  der Bank nach <a href="http://dejure.org/gesetze/GwG/4.html" title="&sect; 4 GwG: Durchf&uuml;hrung der Identifizierung">§ 4 GwG</a> nur bei der Begr&#252;ndung einer Gesch&#228;ftsbeziehung  oder <strong>in besonderen F&#228;llen </strong>besteht. Die Aktion der [&#8230;] Bank richtete sich  dagegen an alle Bestandskunden, ohne dass einer der gesetzlichen F&#228;lle  gegeben gewesen w&#228;re.</p>
<p>Sollte die <strong>Bankenaufsicht </strong>die datenschutzrechtlichen Vorschriften  verkennen und unzul&#228;ssige Datenerhebungen fordern, wie es die Bank  behauptet, so mag die Bank gegen rechtswidrige Verf&#252;gungen der  Aufsichtsbeh&#246;rde den Rechtsweg beschreiten. Sie kann der  Aufsichtsbeh&#246;rde auch Ihre Stellungnahme vorlegen, wenn Sie die  Datenerhebung als rechtswidrig beurteilen.</p>
<p>Insofern bin ich der Meinung, dass dem LDI NRW eine abschlie&#223;ende  Bewertung dahin m&#246;glich ist, dass die Datenerhebung <strong>rechtswidrig </strong>war und  die zu Beruf und Einkommen erhobenen Daten zu l&#246;schen sind.</p>
<p><strong>2. Statistiken </strong></p>
<p>Die Bank f&#252;hrt aus, sie sei zu korrekten statistischen Angaben gegen&#252;ber  der Deutschen Bundesbank verpflichtet, darunter der Zugeh&#246;rigkeit zu  bestimmten Kundengruppen. Mir ist keine Rechtsgrundlage bekannt, die  eine Erhebung zus&#228;tzlicher personenbezogener Daten von Dritten zu  statistischen Zwecken normenklar vors&#228;he (<a href="http://dejure.org/gesetze/BDSG/4.html" title="&sect; 4 BDSG: Zul&auml;ssigkeit der Datenerhebung, -verarbeitung und -nutzung">§ 4 BDSG</a>). In Abwesenheit  einer solchen Rechtsgrundlage muss die Bank der Bundesbank nur solche  Daten melden, die ihr bereits rechtm&#228;&#223;igerweise vorliegen.</p>
<p><strong>3. AGB </strong></p>
<p>Als unzul&#228;ssig ger&#252;gt hatte ich au&#223;erdem die AGB der Bank im Punkt  &#8222;Datenschutz&#8220;. Denn dort ist die &#220;bermittlung von Daten im berechtigten  Interesse Dritter und zur Strafverfolgung vorgesehen, ohne dass eine  Abw&#228;gung mit dem Interesse des Kunden erfolgt. Eine solche Abw&#228;gung ist  in <a href="http://dejure.org/gesetze/BDSG/28.html" title="&sect; 28 BDSG: Datenerhebung und -speicherung f&uuml;r eigene Gesch&auml;ftszwecke">§ 28 BDSG</a> aber vorgeschrieben. Die anders lautende AGB-Klausel  verst&#246;&#223;t daher gegen <a href="http://dejure.org/gesetze/BGB/307.html" title="&sect; 307 BGB: Inhaltskontrolle">§ 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB</a>. Ich bitte Sie, daf&#252;r zu  sorgen, dass die Bank die Klausel an <a href="http://dejure.org/gesetze/BDSG/28.html" title="&sect; 28 BDSG: Datenerhebung und -speicherung f&uuml;r eigene Gesch&auml;ftszwecke">§ 28 BDSG</a> anpasst.</p></blockquote>]]></content:encoded>
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