{"id":605,"date":"2008-11-23T18:03:25","date_gmt":"2008-11-23T16:03:25","guid":{"rendered":"http:\/\/www.daten-speicherung.de\/?p=605"},"modified":"2010-03-05T16:21:22","modified_gmt":"2010-03-05T14:21:22","slug":"keine-vorratsdatenspeicherung-fuer-unentgeltliche-dienste","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/www.daten-speicherung.de\/index.php\/keine-vorratsdatenspeicherung-fuer-unentgeltliche-dienste\/","title":{"rendered":"Keine Vorratsdatenspeicherung f&#252;r unentgeltliche Dienste [erg&#228;nzt am 05.03.2010]"},"content":{"rendered":"<p>Sp&#228;testens ab dem 01.01.2009 m&#252;ssen Anbieter bestimmter &#246;ffentlich zug&#228;nglicher Telekommunikationsdienste Verkehrsdaten ihrer Nutzer auf Vorrat speichern (<a href=\"http:\/\/dejure.org\/gesetze\/TKG\/113a.html\">\u00a7 113a TKG<\/a>). Das gilt f&#252;r Anbieter von Festnetztelefonie, Mobiltelefonie, Internettelefonie, E-Mail, Internetzugang und Anonymisierungsdiensten. Bisher noch unbeachtet ist aber, dass die Speicherpflicht nur f&#252;r entgeltliche oder kommerzielle Dienste gilt. Unentgeltliche Dienste m&#252;ssen nicht auf Vorrat speichern. Ihnen ist die Vorratsdatenspeicherung sogar unter Bu&#223;geldandrohung verboten.<\/p>\n<p><strong>Gesetzeslage<\/strong><\/p>\n<p>Die Pflicht zur Vorratsdatenspeicherung ergibt sich in Deutschland aus <a href=\"http:\/\/dejure.org\/gesetze\/TKG\/113a.html\">\u00a7 113a TKG<\/a>. Diese Vorschrift ist nur auf &#8222;Telekommunikationsdienste&#8220; anwendbar. Nach <a href=\"http:\/\/dejure.org\/gesetze\/TKG\/3.html\" title=\"&sect; 3 TKG: Begriffsbestimmungen\">\u00a7 3 Nr. 24 TKG<\/a> sind &#8222;Telekommunikationsdienste&#8220; nur &#8222;in der Regel gegen Entgelt erbrachte Dienste&#8220;. Zur Erl&#228;uterung dieses Merkmals <a href=\"http:\/\/dip21.bundestag.de\/dip21\/btd\/15\/023\/1502316.pdf\">hei&#223;t<\/a> es in der Begr&#252;ndung des entsprechenden Gesetzentwurfs: &#8222;Diese Definition entspricht Art. 2 Buchstabe c S. 1 RRL&#8220;.<\/p>\n<p>Gemeint ist die EG-Richtlinie <a href=\"http:\/\/eur-lex.europa.eu\/LexUriServ\/LexUriServ.do?uri=CELEX:32002L0021:DE:HTML\">2002\/21\/EG<\/a> &#252;ber einen gemeinsamen Rechtsrahmen f&#252;r elektronische Kommunikationsnetze und -dienste. Diese Richtlinie definiert als &#8222;elektronische Kommunikationsdienste&#8220; ebenfalls nur &#8222;gew&#246;hnlich gegen Entgelt erbrachte Dienste&#8220;. Urspr&#252;nglich hatte die Kommission sogar nur &#8222;gegen Entgelt erbrachte Dienste&#8220; einbeziehen wollen. Dies entsprach dem damals g&#252;ltigen deutschen Telekommunikationsgesetz von 1996, das weitgehend nur f&#252;r &#8222;das gewerbliche Angebot von Telekommunikation&#8220; <a href=\"http:\/\/www.recht-in.de\/kommentare\/ges.kommentarzeigen.php?gesetz_id=63&amp;paragraph_id=3&amp;k_id=183\">galt<\/a>.<\/p>\n<p>Das Europaparlament <a href=\"http:\/\/www.europarl.europa.eu\/sides\/getDoc.do?pubRef=-\/\/EP\/\/NONSGML+REPORT+A5-2001-0053+0+DOC+PDF+V0\/\/DE\">forderte<\/a> jedoch eine Erweiterung der Rahmenrichtlinie auf alle Dienste, die &#8222;auf kommerzieller Basis&#8220; erbracht werden. Zur Begr&#252;ndung f&#252;hrte es an: &#8222;Elektronische Kommunikationsdienste k&#246;nnen auch ohne Entgelt, aber dennoch auf kommerzieller Basis angeboten werden&#8220;. Der Rat entschied sich schlie&#223;lich f&#252;r die jetzige Formulierung, wonach alle &#8222;gew&#246;hnlich gegen Entgelt erbrachte[n] Dienste&#8220; erfasst sind. Eine Begr&#252;ndung f&#252;r diese Formulierung gab der Rat nicht.<\/p>\n<p>Es liegt jedoch auf der Hand, dass als Kompromiss schlichtweg die Definition von Dienstleistungen aus dem EG-Vertrag &#252;bernommen wurde (<a href=\"http:\/\/dejure.org\/gesetze\/EG\/50.html\" title=\"Art. 50 EG: (ex-Art. 60)\">Art. 50 EG<\/a>). Der EG-Vertrag <a href=\"http:\/\/eur-lex.europa.eu\/LexUriServ\/LexUriServ.do?uri=OJ:C:2006:321E:0001:0331:DE:pdf\">definiert<\/a> Dienstleistungen in Artikel 50 wie folgt: &#8222;Dienstleistungen im Sinne dieses Vertrags sind Leistungen, die in der Regel gegen Entgelt erbracht werden, soweit sie nicht den Vorschriften &#252;ber den freien Waren- und Kapitalverkehr und &#252;ber die Freiz&#252;gigkeit der Personen unterliegen. Als Dienstleistungen gelten insbesondere: a) gewerbliche T&#228;tigkeiten, b) kaufm&#228;nnische T&#228;tigkeiten, c) handwerkliche T&#228;tigkeiten, d) freiberufliche T&#228;tigkeiten.&#8220; Das Merkmal &#8222;in der Regel gegen Entgelt erbracht&#8220; wurde also wortgleich in die TK-Rahmenrichtlinie &#252;bernommen, was sich auch an den anderen Sprachfassungen der Richtlinie zeigt. Diese Anlehnung an den EG-Vertrag war sinnvoll, denn die Rahmenrichtlinie ist auf Grundlage der Binnenmarktkompetenz der EG ergangen. Die EG darf keine Dienstleistungen regulieren, die nicht Gegenstand des Binnenmarktes sind.<\/p>\n<p>Die Definition elektronischer Kommunikationsdienste in der Rahmenrichtlinie gilt nach Art. 2 Abs. 1 der Richtlinie <a target=\"_self\" href=\"http:\/\/eur-lex.europa.eu\/LexUriServ\/LexUriServ.do?uri=CELEX:32006L0024:DE:HTML\">2006\/24\/EG<\/a> auch f&#252;r die Vorratsdatenspeicherung. Die Richtlinie zur Vorratsdatenspeicherung gilt nach ihrem Art. 3 nur f&#252;r &#8222;elektronische Kommunikationsdienste&#8220; in diesem Sinne. Weitere Dienste konnte die Richtlinie zur Vorratsdatenspeicherung auch nicht einbeziehen, denn sie ist ebenfalls auf der Grundlage der Binnenmarktkompetenz ergangen (<a href=\"http:\/\/dejure.org\/gesetze\/EG\/95.html\" title=\"Art. 95 EG: (ex-Art. 100a)\">Art. 95 EG<\/a>) und darf daher nur den Binnenmarkt regeln.<\/p>\n<p>Die Reichweite des <a href=\"http:\/\/dejure.org\/gesetze\/TKG\/113a.html\">\u00a7 113a TKG<\/a> ist somit letztlich identisch mit der Reichweite des <a href=\"http:\/\/dejure.org\/gesetze\/EG\/50.html\" title=\"Art. 50 EG: (ex-Art. 60)\">Art. 50 EG<\/a>. Der deutsche Gesetzgeber wollte nicht nur die Definition des &#8222;Telekommunikationsdienstes&#8220; in <a href=\"http:\/\/dejure.org\/gesetze\/TKG\/3.html\" title=\"&sect; 3 TKG: Begriffsbestimmungen\">\u00a7 3 TKG<\/a> dem EG-Recht entnehmen (siehe <a href=\"http:\/\/dip21.bundestag.de\/dip21\/btd\/15\/023\/1502316.pdf\">Begr&#252;ndung<\/a>). Auch die Vorratsdatenspeicherung selbst wollte er insoweit nur entsprechend der europarechtlichen Vorgaben umsetzen. Das ergibt sich schon aus dem Titel des Umsetzungsgesetzes, aber auch aus der <a href=\"http:\/\/dip21.bundestag.de\/dip21\/btd\/16\/058\/1605846.pdf\">Entwurfsbegr&#252;ndung<\/a> (Seiten 30 und 69). Der Bundestag wollte (au&#223;er Anonymisierungsdiensten) nur diejenigen Anbieter zur Vorratsdatenspeicherung verpflichten, die er nach der EG-Richtlinie zur Vorratsdatenspeicherung verpflichten musste. Das Bundesverfassungsgericht hat auch zum Europ&#228;ischen Haftbefehl <a href=\"http:\/\/www.bundesverfassungsgericht.de\/entscheidungen\/rs20050718_2bvr223604.html\">entschieden<\/a>, dass Vorgaben des Europarechts m&#246;glichst grundrechtsfreundlich und restriktiv umzusetzen sind. Auch bei der Anwendung des Umsetzungsgesetzes ist eine grundrechtsfreundliche Auslegung vorzunehmen. Eine verfassungskonforme Auslegung des <a href=\"http:\/\/dejure.org\/gesetze\/TKG\/113a.html\">\u00a7 113a TKG<\/a> verlangt, die Vorratsdatenspeicherung nicht &#8211; unter Versto&#223; gegen deutsche Grundrechte und das Verh&#228;ltnism&#228;&#223;igkeitsgebot &#8211; weiter zu ziehen als europarechtlich geboten.<\/p>\n<p><strong>Rechtsprechung zum Merkmal &#8222;in der Regel gegen Entgelt&#8220;<\/strong><\/p>\n<p>Zu der Frage, wann eine Leistung &#8222;in der Regel gegen Entgelt erbracht&#8220; wird, sind viele Entscheidungen des Europ&#228;ischen Gerichtshofs ergangen. Im Grundsatzurteil &#8222;Humbel&#8220; aus dem Jahr 1988 hat der Gerichtshof <a href=\"http:\/\/eur-lex.europa.eu\/LexUriServ\/LexUriServ.do?uri=CELEX:61986J0263:DE:HTML\">entschieden<\/a>: &#8222;Nach Artikel 60 Absatz 1 EWG-Vertrag fallen unter das Kapitel &#252;ber die Dienstleistungen nur &#8218;Leistungen, die in der Regel gegen Entgelt erbracht werden&#8216;. Selbst wenn der Begriff des Entgelts in den Artikeln 59 ff. EWG-Vertrag nicht ausdr&#252;cklich definiert worden ist, kann seine Bedeutung aus Artikel 60 Absatz 2 EWG-Vertrag erschlossen werden, wonach als Dienstleistungen insbesondere gewerbliche, kaufm&#228;nnische, handwerkliche und freiberufliche T&#228;tigkeiten gelten. Das Wesensmerkmal des Entgelts ist also, da&#223; es die wirtschaftliche Gegenleistung f&#252;r die betreffende Leistung darstellt, wobei die Gegenleistung in der Regel zwischen dem Erbringer und dem Empf&#228;nger der Leistung vereinbart wird.&#8220;<\/p>\n<p>In sp&#228;teren Urteilen hat der Gerichtshof <a href=\"http:\/\/curia.europa.eu\/jurisp\/cgi-bin\/gettext.pl?where=C-51%2F96&amp;lang=de&amp;num=79999588C19970191&amp;doc=T&amp;ouvert=T&amp;seance=ARRET\">klargestellt<\/a>, dass eine solche Gegenleistung auch vorliegen kann, wenn sie von einer anderen Person als dem Empf&#228;nger der Leistung gezahlt wird. So wird das Privatfernsehen als gegen Entgelt erbrachte Leistung angesehen, weil es werbefinanziert ist. In der Tat kann man das Privatfernsehen als entgeltliche Leistung an die Werbekunden ansehen, die dazu dient, Zuschauer f&#252;r die Werbeeinblendungen anzuziehen. Auch hat der Gerichtshof die Leistungen von Krankenh&#228;usern als gegen Entgelt erbracht <a href=\"http:\/\/curia.europa.eu\/jurisp\/cgi-bin\/gettext.pl?lang=de&amp;num=79989287C19990157&amp;doc=T&amp;ouvert=T&amp;seance=ARRET\">angesehen<\/a>, weil die Krankenh&#228;user von den Krankenkassen &#8211; wenn auch im Wege von Pauschalen &#8211; finanziert werden.<\/p>\n<p>Wichtig ist nun, dass der Gerichtshof auf den jeweiligen Dienst abstellt. Das Merkmal &#8222;in der Regel&#8220; geht also nicht so weit, dass die Mehrzahl aller Dienste einer Art entscheidend w&#228;re. Vielmehr hat der Gerichtshof beispielsweise bei Universit&#228;ten <a href=\"http:\/\/eur-lex.europa.eu\/LexUriServ\/LexUriServ.do?uri=CELEX:61992J0109:DE:HTML\">festgestellt<\/a>, dass die Dienstleistungsfreiheit auf &#246;ffentliche, aus Steuergeldern finanzierte Universit&#228;ten keine Anwendung findet, auf Privathochschulen derselben Art aber doch. Entscheidend ist also, ob der jeweilige Anbieter seine Leistungen &#8222;in der Regel gegen Entgelt&#8220; erbringt oder nicht. Entsprechend <a href=\"http:\/\/dejure.org\/gesetze\/EG\/2.html\" title=\"Art. 2 EG: (ex-Art. 2)\">Art. 2 EG<\/a> <a href=\"http:\/\/curia.europa.eu\/jurisp\/cgi-bin\/gettext.pl?where=C-51%2F96&amp;lang=de&amp;num=79999588C19970191&amp;doc=T&amp;ouvert=T&amp;seance=ARRET\">muss<\/a> der Dienst dem &#8222;Wirtschaftsleben&#8220; zuzuordnen sein.<\/p>\n<p>Am Beispiel &#246;ffentlicher Schulen hat der Gerichtshof festgestellt, dass deren staatliche Finanzierung noch keine entgeltliche Leistung begr&#252;ndet. Bei der staatlichen Finanzierung handele es sich nicht um eine Gegenleistung gerade f&#252;r die erbrachten Leistungen. Sogar ein zwingend erhobenes Schulgeld <a href=\"http:\/\/eur-lex.europa.eu\/LexUriServ\/LexUriServ.do?uri=CELEX:61992J0109:DE:HTML\">begr&#252;nde<\/a> keine entgeltliche Leistung, solange die Einrichtung im wesentlichen aus &#246;ffentlichen Mitteln finanziert werde. Dass ein Dienst (notwendig) auf die eine oder andere Weise finanziert werden muss, begr&#252;ndet also noch keine entgeltliche Leistung. Die Finanzierung muss vielmehr gerade als Gegenleistung f&#252;r den Dienst angesehen werden k&#246;nnen.<\/p>\n<p><strong>Anwendung auf die Pflicht zur Vorratsdatenspeicherung<br \/>\n<\/strong><\/p>\n<p>F&#252;r Telekommunikationsdienste und die Pflicht zur Vorratsdatenspeicherung gilt danach folgendes:<\/p>\n<p>In der Regel gegen Entgelt erbracht werden jedenfalls diejenigen Dienste, die sich im Wesentlichen aus Gegenleistungen der Nutzer finanzieren. Solche Dienste m&#252;ssen also auf Vorrat speichern.<\/p>\n<p>In der Regel gegen Entgelt erbracht werden auch diejenigen Dienste, die sich im Wesentlichen aus Werbeeinnahmen &#8211; etwa Bannerwerbung &#8211; finanzieren und die auf Gewinnerzielung gerichtet sind. Danach m&#252;ssen etwa die kommerziellen Freemail-Dienste auf Vorrat speichern, auch wenn ihre Nutzer kein Entgelt zahlen m&#252;ssen.<\/p>\n<p>In der Regel unentgeltlich erbracht werden dagegen Dienste, f&#252;r die keine wesentliche Gegenleistung erbracht wird, weder von den Nutzern noch von Dritten. Bietet beispielsweise eine Privatperson einen Freemaildienst, einen &#246;ffentlichen WLAN-Internetzugang oder einen Tor-Server unentgeltlich und aus eigenen Mitteln finanziert an, so liegt kein in der Regel gegen Entgelt erbrachter Telekommunikationsdienst vor und gilt die Vorratsdatenspeicherungspflicht nach <a href=\"http:\/\/dejure.org\/gesetze\/TKG\/113a.html\">\u00a7 113a TKG<\/a> nicht.<\/p>\n<p>In der Regel unentgeltlich erbracht werden auch staatliche Dienste. Manche Gemeinden bieten beispielsweise kostenlose Internetzug&#228;nge oder E-Mail-Konten an. Solche im Wesentlichen steuerfinanzierten Dienste sind von der Vorratsdatenspeicherung ausgenommen. Dies gilt selbst dann, wenn von den Nutzern zwar ein Unkostenbeitrag erhoben wird, dieser aber nur einen untergeordneten Teil der Kosten deckt. Diese Konstellation ist nicht anders zu beurteilen als die Erhebung von Schulgeld oder Studiengeb&#252;hren, &#252;ber die der Europ&#228;ische Gerichtshof bereits entschieden hat.<\/p>\n<p>Dementsprechend verliert auch ein privater unentgeltlicher Dienst seinen unentgeltlichen Charakter nicht stets dadurch, dass ein Unkostenbeitrag erhoben oder entgeltliche Werbung eingeblendet wird, solange die Einnahmen daraus nur einen untergeordneten Beitrag zu den Kosten des Dienstes ausmachen. Wer sicher gehen will, von der Pflicht zur Vorratsdatenspeicherung ausgenommen zu sein, sollte auf solche Finanzierungsquellen allerdings verzichten.<\/p>\n<p>Dienste, die von nicht-kommerziellen Anbietern (z.B. Privatpersonen oder Vereinen) ohne Gewinnerzielungsabsicht erbracht werden, die aber ihre Unkosten im Wesentlichen aus Zahlungen der Nutzer oder der Werbekunden decken, werden als &#8222;in der Regel gegen Entgelt erbracht&#8220; anzusehen sein. Denn das Merkmal &#8222;gegen Entgelt&#8220; fordert keine Gewinnerzielungsabsicht. Dementsprechend hat der Europ&#228;ische Gerichtshof etwa Privatschulen oder Krankenh&#228;user als entgeltliche Anbieter angesehen, ohne eine Gewinnerzielungsabsicht vorauszusetzen. Auch nicht-kommerzielle Angebote unterfallen danach der Vorratsdatenspeicherung, wenn sie gegen Entgelt erbracht werden.<\/p>\n<p>Zweifelhaft ist die Behandlung von Diensten, deren Unkosten zwar im Wesentlichen aus eigenen Mitteln gedeckt werden, die aber von kommerziellen Anbietern &#8222;nebenbei&#8220; als Serviceleistung angeboten werden. Beispielsweise bieten einige Unternehmen neben ihren kostenpflichtigen Leistungen auch einen &#246;ffentlichen kostenlosen Webmail-Dienst an. Die Frage ist, ob schon in der Eigenwerbung, also der Werbung f&#252;r die eigenen kommerziellen Angebote des Unternehmens, ein Entgelt f&#252;r den an sich kostenlosen Dienst zu sehen ist. <a href=\"http:\/\/dejure.org\/gesetze\/EG\/50.html\" title=\"Art. 50 EG: (ex-Art. 60)\">Art. 50 EG<\/a> erfasst insbesondere gewerbliche Dienste, und ein kommerzielles Unternehmen dient stets der Gewinnerzielung. Zudem hat der Gerichtshof zur Tabakwerbung entschieden, dass kommerzielle Werbung dem Binnenmarkt unterf&#228;llt.<\/p>\n<p>Unentgeltliche Dienste eines kommerziellen Unternehmens sind daher als &#8222;in der Regel gegen Entgelt erbracht&#8220; anzusehen, wenn sie der Werbung f&#252;r entgeltliche Angebote des Unternehmens dienen. Bei kommerziellen Unternehmen spricht ein gewisser Anschein daf&#252;r, dass ihre Dienstleistungen letztlich der eigenen Gewinnerzielung dienen. Gleichwohl muss nicht jeder Dienst eines kommerziellen Unternehmens der Werbung f&#252;r die eigenen entgeltlichen Angebote dienen. Ist beispielsweise das unentgeltliche Angebot von der gewerblichen T&#228;tigkeit des Anbieters klar getrennt, weil es etwa &#252;ber ein gesondertes Portal ohne Eigenwerbung angeboten wird, so wird ein in der Regel unentgeltliches Angebot vorliegen, das nicht der Vorratsdatenspeicherung unterf&#228;llt. Ist das unentgeltliche Angebot hingegen in den kommerziellen Auftritt des Unternehmens eingebettet, so wird in der Regel ein Werbeinteresse und damit ein entgeltliches Angebot anzunehmen sein.<\/p>\n<p><span style=\"background-color: yellow;\">Zusammenfassend ist festzuhalten, dass von der Pflicht zur Vorratsdatenspeicherung solche Angebote ausgenommen sind, die im Wesentlichen aus eigenen Mitteln des Anbieters finanziert werden und die auch nicht der Werbung f&#252;r kostenpflichtige Leistungen dienen.<\/span> Bietet beispielsweise eine Privatperson einen E-Mail-Dienst, einen &#246;ffentlichen WLAN-Internetzugang oder einen Tor-Server unentgeltlich an, den sie im Wesentlichen aus eigenen Mitteln und nicht aus Einnahmen der Nutzer oder von Werbekunden finanziert, so gilt die Vorratsdatenspeicherungspflicht nach <a href=\"http:\/\/dejure.org\/gesetze\/TKG\/113a.html\">\u00a7 113a TKG<\/a> nicht.<\/p>\n<p><strong>Verbot der Vorratsdatenspeicherung f&#252;r nicht-kommerzielle Angebote<\/strong><\/p>\n<p>Unentgeltliche Angebote sind nicht nur von der Pflicht zur Vorratsdatenspeicherung ausgenommen. Der Anbieter darf auch nicht &#8222;freiwillig&#8220; Daten auf Vorrat speichern. Dies ergibt sich aus <a href=\"http:\/\/dejure.org\/gesetze\/TKG\/96.html\" title=\"&sect; 96 TKG: Frequenzzuteilung f&uuml;r Rundfunk, Luftfahrt, Seeschifffahrt, Binnenschifffahrt und sicherheitsrelevante Funkanwendungen\">\u00a7 96 Abs. 2 TKG<\/a>, wonach Verkehrsdaten nach Beendigung der Verbindung unverz&#252;glich zu l&#246;schen sind, wenn sie nicht &#8222;f&#252;r die durch [&#8230;] gesetzliche Vorschriften begr&#252;ndeten Zwecke erforderlich sind&#8220;. Diese L&#246;schungspflicht gilt laut <a href=\"http:\/\/dejure.org\/gesetze\/TKG\/91.html\" title=\"&sect; 91 TKG: Frequenzzuteilung\">\u00a7 91 TKG<\/a> f&#252;r alle gesch&#228;ftsm&#228;&#223;igen Anbieter von Telekommunikationsdiensten. Dies sind nach <a href=\"http:\/\/dejure.org\/gesetze\/TKG\/3.html\" title=\"&sect; 3 TKG: Begriffsbestimmungen\">\u00a7 3 Nr. 10 TKG<\/a> alle &#8222;nachhaltigen&#8220; Anbieter von Telekommunikation, auch wenn ihr Angebot unentgeltlich ist.<\/p>\n<p>Dass eine &#8222;freiwillige&#8220; Vorratsdatenspeicherung, wie sie zur Zeit etwa Internetzugangsanbieter praktizieren, auch nicht aus &#8222;Sicherheitsgr&#252;nden&#8220; nach <a href=\"http:\/\/dejure.org\/gesetze\/TKG\/100.html\" title=\"&sect; 100 TKG: Vergabeverfahren\">\u00a7 100 TKG<\/a> vorgenommen werden darf, ist schon an anderer Stelle ausf&#252;hrlich erl&#228;utert <a href=\"http:\/\/www.daten-speicherung.de\/index.php\/7-taegige-speicherung-von-ip-adressen-zulaessig\/\">worden<\/a>.<\/p>\n<p>Wer gegen das Verbot der Vorratsdatenspeicherung in <a href=\"http:\/\/dejure.org\/gesetze\/TKG\/96.html\" title=\"&sect; 96 TKG: Frequenzzuteilung f&uuml;r Rundfunk, Luftfahrt, Seeschifffahrt, Binnenschifffahrt und sicherheitsrelevante Funkanwendungen\">\u00a7 96 TKG<\/a> verst&#246;&#223;t, handelt ordnungswidrig und kann  von der Bundesnetzagentur mit einer Geldbu&#223;e bis zu zehntausend Euro belegt werden (<a href=\"http:\/\/dejure.org\/gesetze\/TKG\/149.html\" title=\"&sect; 149 TKG: Regulierungsziele, Entgeltma&szlig;st&auml;be und Fristen der nationalen Streitbeilegung\">\u00a7 149 Abs. 1 Nr. 17 TKG<\/a>). Eine Anzeige kann jeder erstatten. Ordnungswidrig handelt allerdings auch, wer nicht auf Vorrat speichert, obwohl er dazu verpflichtet ist. Jeder Anbieter von Telefonie, E-Mail, Internetzugang oder Anonymisierung sollte daher sicher stellen, dass er sich korrekt verh&#228;lt. Im Zweifelsfall sollte er bei der Bundesnetzagentur nachfragen.<\/p>\n<p><strong>Nicht&#246;ffentliche Dienste<\/strong><\/p>\n<p>Die Vorratsdatenspeicherung gilt nur f&#252;r Angebote, die &#246;ffentlich zug&#228;nglich sind (<a href=\"http:\/\/dejure.org\/gesetze\/TKG\/113a.html\">\u00a7 113a TKG<\/a>). Es handelt sich um eine selbst&#228;ndige Einschr&#228;nkung neben der oben genannten Entgeltlichkeit. Die Vorratsdatenspeicherungspflicht gilt also nur, wenn ein Dienst sowohl in der Regel entgeltlich erbracht wird als auch &#246;ffentlich zug&#228;nglich ist. Fehlt auch nur eine dieser beiden Voraussetzungen, ist die Vorratsdatenspeicherung nicht anwendbar und verboten.<\/p>\n<p>&#214;ffentlich zug&#228;nglich ist ein Dienst, wenn ihn jeder &#8211; und nicht nur bestimmte Benutzergruppen &#8211; nutzen kann. Dass ein Dienst nur Mitgliedern eines Vereins offen steht, &#228;ndert nichts an seiner &#246;ffentlichen Zug&#228;nglichkeit, wenn jeder Vereinsmitglied werden kann. Nicht &#246;ffentlich zug&#228;nglich sind dagegen Dienste etwa von Arbeitgebern oder Universit&#228;ten, weil diese nur von einer begrenzten Personengruppe in Anspruch genommen werden k&#246;nnen. Diese Anbieter sind zur Vorratsdatenspeicherung weder verpflichtet noch berechtigt.<\/p>\n<p><strong>Ausweichm&#246;glichkeiten f&#252;r entgeltliche Dienste<br \/>\n<\/strong><\/p>\n<p>Die deutsche Vorratsdatenspeicherungspflicht gilt nicht f&#252;r Personen und Unternehmen, die ihren Sitz im Ausland haben. Sie m&#252;ssen sich dann allerdings an das Recht in ihrem Sitzland halten.<\/p>\n<p>Die FDP hat einen <a href=\"http:\/\/www.compliancemagazin.de\/gesetzestandards\/deutschland\/gesetze\/deutscherbundestag191108.html\">Gesetzentwurf<\/a> vorgelegt, demzufolge in Deutschland auch &#252;ber den 01.01.2009 hinaus keine Bu&#223;gelder wegen Nichtumsetzung der Vorratsdatenspeicherung verh&#228;ngt werden sollen. Ob die Koalition Einsicht zeigt und diesem Entwurf zustimmt, muss aber bezweifelt werden.<a href=\"#fdp\">*<\/a><\/p>\n<p>Deutsche Anbieter sind nach einer <a href=\"http:\/\/www.berlin.de\/imperia\/md\/content\/senatsverwaltungen\/justiz\/gerichte\/vg2\/entscheidungen\/vg_27_a_232.08_beschluss.pdf\">Entscheidung<\/a> des Verwaltungsgerichts Berlin solange nicht zur Vorratsdatenspeicherung verpflichtet, wie sich die Bundesnetzagentur nicht zur vollst&#228;ndigen Erstattung ihrer Umsetzungskosten verpflichtet f&#252;r den Fall, dass das Bundesverfassungsgericht die Vorratsdatenspeicherung oder den Ausschluss der Kostenerstattung f&#252;r verfassungswidrig erkl&#228;rt.<\/p>\n<p>Anbieter, die sich auf die fehlende Kostenerstattung berufen wollen, um auch 2009 nicht auf Vorrat speichern zu m&#252;ssen, sollten die Bundesnetzagentur unter Fristsetzung auffordern, sich zu verpflichten, entweder ihre Kosten im Fall der Verfassungswidrigkeit zu erstatten oder aber von einer Erzwingung der Vorratsspeicherung abzusehen. Ein solches Aufforderungsschreiben k&#246;nnte etwa so aussehen:<\/p>\n<blockquote><p>Bundesnetzagentur<br \/>\nReferat IS 16<br \/>\nPostfach 80 01<br \/>\n55003 Mainz<br \/>\nFax:      (06131) 18 5632<\/p>\n<p>Sehr geehrte Damen und Herren,<\/p>\n<p>ich biete einen &#246;ffentlich zug&#228;nglichen Telekommunikationsdienst f&#252;r Endnutzer an, n&#228;mlich &#8230; (Festnetztelefonie  \/ Mobiltelefonie \/ Internettelefonie \/ E-Mail \/ Internetzugang \/ Anonymisierungsdienst). <a href=\"http:\/\/dejure.org\/gesetze\/TKG\/113a.html\">\u00a7 113a TKG<\/a> verpflichtet mich daher, Verkehrsdaten auf Vorrat zu speichern. Die Anschaffung und Einrichtung der dazu erforderlichen Anlagen w&#252;rde mir jedoch erhebliche Investitions- und Vorhaltekosten verursachen, die mir nicht erstattet w&#252;rden (<a href=\"http:\/\/dejure.org\/gesetze\/TKG\/110.html\" title=\"&sect; 110 TKG: Preisansage\">\u00a7 110 TKG<\/a>).<\/p>\n<p>Unter Berufung auf den Beschluss des Verwaltungsgerichts Berlin vom 17.10.2008 (Az. VG <a href=\"http:\/\/dejure.org\/dienste\/vernetzung\/rechtsprechung?Text=27%20A%20232.08\" title=\"VG Berlin, 17.10.2008 - 27 A 232.08: Vorl&auml;ufig keine Pflicht zur Vorratsdatenspeicherung\">27 A 232.08<\/a>) fordere ich Sie daher auf, sich zu verpflichten<\/p>\n<p>a) meine Investitions- und Vorhaltekosten zu erstatten, falls die Vorratsdatenspeicherungspflicht oder der Ausschluss der Kostenerstattung f&#252;r verfassungswidrig erkl&#228;rt werden oder<\/p>\n<p>b) keine Ma&#223;nahmen zur Erzwingung der Vorratsdatenspeicherung gegen mich einzuleiten.<\/p>\n<p>Falls Sie mir nicht bis zum &#8230; (zwei Wochen ab Briefdatum) eine solche Zusicherung &#252;bersenden, werde ich einen Antrag auf Erlass einer entsprechenden einstweiligen Anordnung bei dem Verwaltungsgericht Berlin einreichen lassen.<\/p>\n<p>Mit freundlichem Gru&#223;,<br \/>\n&#8230;<\/p><\/blockquote>\n<p>Falls diese Aufforderung keinen Erfolg hat, sollte man vor dem Verwaltungsgericht Berlin eine einstweilige Anordnung erwirken, wie sie die British Telecom bereits <a href=\"http:\/\/www.berlin.de\/imperia\/md\/content\/senatsverwaltungen\/justiz\/gerichte\/vg2\/entscheidungen\/vg_27_a_232.08_beschluss.pdf\">erhalten<\/a> hat. Der Erfolg eines solchen Antrags ist nach der bereits ergangenen Entscheidung als nahezu sicher anzusehen.<a href=\"#vgberlin\">*<\/a> Die <a href=\"http:\/\/www.berlin.de\/imperia\/md\/content\/senatsverwaltungen\/justiz\/gerichte\/vg2\/entscheidungen\/vg_27_a_232.08_beschluss.pdf\">Entscheidung<\/a> des Verwaltungsgerichts hebt n&#228;mlich nicht ma&#223;geblich auf die Situation gerade der British Telecom ab, sondern nennt grunds&#228;tzliche Argumente, die f&#252;r jeden Anbieter gelten. Das Verwaltungsgericht Berlin ist auch f&#252;r Anbieter im gesamten Bundesgebiet zust&#228;ndig, weil sich der Antrag gegen das Bundeswirtschaftsministerium mit Sitz in Berlin richtet (siehe den <a href=\"http:\/\/www.vorratsdatenspeicherung.de\/content\/view\/270\/79\/\">ungek&#252;rzten Beschluss<\/a>).<\/p>\n<p><strong>Weitere Informationen:<\/strong><\/p>\n<ul>\n<li><a href=\"http:\/\/www.bundesnetzagentur.de\/enid\/Technische_Umsetzung_von_Ma_nahmen_zur_Ueberwachung_und_zur_Auskunftserteilung_nach___ssss__TKG\/Info_4hc.html\">Informationen der Bundesnetzagentur zur Vorratsdatenspeicherung<br \/>\n<\/a><\/li>\n<li><a href=\"http:\/\/www.bundesnetzagentur.de\/enid\/3418794112f6a187f7c4fb0c453eeb65,0\/Informationen_zum_Thema__Vorratsdatenspeicherung_\/Haeufig_gestellte_Fragen_zur_Vorratsdatenspeicheru_4rq.html\">FAQ der Bundesnetzagentur<\/a><\/li>\n<li><a href=\"http:\/\/de.wikipedia.org\/w\/index.php?title=Vorratsdatenspeicherung&amp;stable=0&amp;shownotice=1#Verkehrsdatenspeicherung\">Erl&#228;uterung der Vorratsdatenspeicherung auf Wikipedia<\/a><\/li>\n<li><a href=\"http:\/\/wiki.vorratsdatenspeicherung.de\/Provider\">Aktueller Umsetzungsstand der einzelnen Provider<\/a><\/li>\n<\/ul>\n<p><strong>Erg&#228;nzung vom 09.12.2008:<\/strong><\/p>\n<p>F&#252;r die hier vorgenommene Auslegung des Merkmals &#8222;in der Regel gegen Entgelt&#8220; spricht auch die Parallele zu <a href=\"http:\/\/dejure.org\/gesetze\/TMG\/5.html\" title=\"&sect; 5 TMG: Allgemeine Informationspflichten\">\u00a7 5 Telemediengesetz (TMG<\/a>). Auch <a href=\"http:\/\/dejure.org\/gesetze\/TMG\/5.html\" title=\"&sect; 5 TMG: Allgemeine Informationspflichten\">\u00a7 5 TMG<\/a> erfasst n&#228;mlich nur &#8222;in der Regel gegen Entgelt&#8220; angebotene Dienste. Dazu <a href=\"http:\/\/dip21.bundestag.de\/dip21\/btd\/16\/030\/1603078.pdf\">hei&#223;t<\/a> es in der Begr&#252;ndung des Gesetzentwurfs, dass Angebote, &#8222;die keinen wirtschaftlichen Hintergrund haben&#8220;, ausgenommen seien. Auch das Oberlandesgericht Hamburg hat bereits <a href=\"http:\/\/www.akte-abmahnung.de\/hanseatisches-olg-az3-w-6407-vom-03042007\/\">entschieden<\/a>, dass &#8222;nicht-kommerzielle Angebote&#8220; nicht erfasst sind. Das Oberlandesgericht D&#252;sseldorf <a href=\"http:\/\/www.justiz.nrw.de\/nrwe\/olgs\/duesseldorf\/j2007\/I_20_U_17_07urteil20071218.html\">meint<\/a> sogar, selbst das Einblenden von Werbebannern begr&#252;nde noch kein Handeln gegen Entgelt.<\/p>\n<p>In &#214;sterreich hat sich das OLG Innsbruck ausf&#252;hrlich mit dem Merkmal &#8222;in der Regel gegen Entgelt&#8220; <a href=\"http:\/\/www.internet4jurists.at\/entscheidungen\/olgi_23_04f.htm\">besch&#228;ftigt<\/a> und stets einen kommerziellen Hintergrund des jeweiligen Angebots gefordert:<\/p>\n<blockquote><p>Laut den Gesetzesmaterialien (siehe dazu die EB-RV abgedruckt bei Burgstaller\/Minichmayr E-Commerce-Gesetz Praxiskommentar zu \u00a7 3) handelt es sich bei den von der E-Commerce-Richtlinie (EC-RL) geregelten Diensten der Informationsgesellschaft &#8211; grob gesagt &#8211; um kommerzielle elektronische Dienste, um Dienste, die in Ertragsabsicht erbracht werden. Nach der Rechtsprechung des Europ&#228;ischen Gerichtshofes muss das Entgelt die wirtschaftliche Gegenleistung f&#252;r die bereitgestellte Leistung darstellen. Der Ausdruck &#8222;in der Regel gegen Entgelt&#8220; wirft laut den Gesetzesmaterialien einige Verst&#228;ndnisfragen auf. Er wurde dennoch beibehalten. Auslegungsprobleme k&#246;nnen sich demnach im Zusammenhang mit dem Entgeltlichkeitserfordernis dann ergeben, wenn &#8211; wie es gerade im Internet h&#228;ufig der Fall ist &#8211; zun&#228;chst unentgeltlich Leistungen zur Verf&#252;gung gestellt werden und der Nutzer erst dann ein Entgelt entrichten muss, wenn er eine vorerst unentgeltlich in Anspruch genommene Leistung weiter beziehen will. Im Allgemeinen wird demnach hier eine Gesamtschau anzustellen sein, sodass auch die unentgeltlich angebotenen Leistungen schon Bestandteil eines Dienstes der Informationsgesellschaft sind. Ferner ist es nicht erforderlich, dass ein Nutzer f&#252;r jede einzelne Dienstleistung ein Entgelt entrichtet. Vielmehr liegt auch dann ein Dienst der Informationsgesellschaft vor, wenn eine einzelne Leistung unentgeltlich abgerufen werden kann; diesem Abruf aber eine &#8211; entgeltliche &#8211; Rahmenbeziehung zugrundeliegt. Dar&#252;ber hinaus ist es nicht geboten, dass die Dienste von demjenigen verg&#252;tet werden, der sie empf&#228;ngt. Auch eine von einem Sponsor finanzierte, vom Nutzer unentgeltlich abrufbare Website kann beispielsweise ein Dienst der Informationsgesellschaft sein. Selbst ein content-Angebot, das zwar ohne Werbeeinschaltungen, aber als Eigenwerbung in einem Kommunikationsnetz bereit gestellt wird, ist ein Dienst der Informationsgesellschaft (EB-RV).<\/p><\/blockquote>\n<p><a name=\"fdp\"><\/a><strong>Erg&#228;nzung vom 13.12.2008:<\/strong><\/p>\n<p>Erwartungsgem&#228;&#223; hat der Rechtsausschuss des Bundestages mit den Stimmen von SPD und Union gegen die Stimmen von FDP, Gr&#252;nen und Linken <a href=\"http:\/\/dip21.bundestag.de\/dip21\/btd\/16\/113\/1611348.pdf\">empfohlen<\/a>, den Gesetzentwurf der FDP zur Verl&#228;ngerung der &#220;bergangsfrist zur Vorratsdatenspeicherung abzulehnen. SPD und Union haben es nicht f&#252;r n&#246;tig gehalten, ihre Ablehnung zu begr&#252;nden. Zu n&#228;heren Einzelheiten und zum Ausgang der Endabstimmung am 18.12.2008 siehe das <a href=\"http:\/\/dip21.bundestag.de\/dip21.web\/bt?rp=http%3A%2F%2Fdip21.bundestag.de%2Fdip21.web%2FsearchProcedures%2Fsimple_search_list.do%3FselId%3D16701%26method%3Dselect%26offset%3D0%26anzahl%3D20%26sort%3D3%26direction%3Ddesc%26showAllDesc%3Dall\">Informationssystem des Bundestags<\/a>.<\/p>\n<p><a name=\"vgberlin\"><\/a><strong>Erg&#228;nzung vom 16.12.2008:<\/strong><\/p>\n<p>Nach <a href=\"http:\/\/dip21.bundestag.de\/dip21\/btd\/16\/111\/1611139.pdf\">Auskunft<\/a> der Bundesregierung ist gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Berlin, wonach die British Telecom nicht zur Vorratsdatenspeicherung verpflichtet sei, Beschwerde eingelegt worden. Eine Entscheidung des Oberverwaltungsgerichts &#252;ber die Beschwerde liegt noch nicht vor.<\/p>\n<p><strong>Erg&#228;nzung vom 15.01.2009:<\/strong><\/p>\n<p>Besser als aus der deutschen Fassung der Telekommunikationsrichtlinie <a href=\"http:\/\/eur-lex.europa.eu\/LexUriServ\/LexUriServ.do?uri=CELEX:32002L0021:DE:HTML\">2002\/21\/EG<\/a> ergibt sich aus den anderen Sprachfassungen, dass der jeweilige Dienst &#8211; und nicht die Mehrzahl der Dienste einer Art &#8211; gew&#246;hnlich gegen Entgelt erbracht werden muss.<\/p>\n<p>In der <a href=\"http:\/\/eur-lex.europa.eu\/LexUriServ\/LexUriServ.do?uri=CELEX:32002L0021:FR:HTML\">englischen Fassung<\/a> lautet Art. 2 Buchst. c RiL 2002\/21\/EG:<\/p>\n<blockquote><p>&#8222;electronic communications service&#8220; means a service normally provided for remuneration [&#8230;]<\/p><\/blockquote>\n<p>Auch in der <a href=\"http:\/\/eur-lex.europa.eu\/LexUriServ\/LexUriServ.do?uri=CELEX:32002L0021:FR:HTML\">franz&#246;sischen Fassung<\/a> definiert Art. 2 Buchst. c &#8222;service de communications \u00e9lectroniques&#8220; als &#8222;le service fourni normalement contre r\u00e9mun\u00e9ration [&#8230;]&#8220;. Nur die <a href=\"http:\/\/eur-lex.europa.eu\/smartapi\/cgi\/sga_doc?smartapi!celexplus!prod!DocNumber&amp;type_doc=Directive&amp;an_doc=2002&amp;nu_doc=21&amp;lg=de\">deutsche Fassung<\/a> verursacht Verwirrung, weil &#8222;elektronische Kommunikationsdienste&#8220; im Plural als &#8222;gew&#246;hnlich gegen Entgelt erbrachte Dienste&#8220; definiert werden. Diese schlechte &#220;bersetzung kann allerdings keinen Einfluss auf die einheitliche und zutreffende Auslegung des Begriffs haben.<\/p>\n<p><strong>Erg&#228;nzung vom 03.02.2009:<\/strong><\/p>\n<p>Das Verwaltungsgericht Berlin hat am 16.1.2009<span style=\"font-family: Arial;\"> <\/span>auch einem Antrag des Anbieters QSC stattgegeben. Das Unternehmen d&#252;rfe nicht mit einem Bu&#223;geld bestraft werden, wenn es die Infrastruktur zur Vorratsdatenspeicherung nicht bereithalte, entschied das VG Berlin.<\/p>\n<p>Der Beschluss vom 16.01.2009 (Az. VG <a href=\"http:\/\/dejure.org\/dienste\/vernetzung\/rechtsprechung?Text=27%20A%20322.08\" title=\"VG Berlin, 25.03.2010 - 27 A 322.08\">27 A 322.08<\/a>) steht im Volltext zum Abruf <a href=\"http:\/\/video2.golem.de\/files\/1\/9\/1836\/08-321vgberllin27a_vsd-qsc-geschw..pdf\">bereit<\/a>. Er macht deutlich, dass er nicht auf den Besonderheiten des Einzelfalls beruht, sondern dass jeder Anbieter einen solchen Beschluss erwirken kann.<\/p>\n<p><a name=\"kommission\"><\/a><strong>Erg&#228;nzung vom 21.04.2009:<\/strong><\/p>\n<p>Auf <a href=\"http:\/\/www.europarl.europa.eu\/sides\/getDoc.do?pubRef=-\/\/EP\/\/TEXT+WQ+E-2009-0969+0+DOC+XML+V0\/\/DE\">Anfrage<\/a> des Europaabgeordneten Alexander Alvaro (FDP\/ALDE) best&#228;tigt die EU-Kommission in ihrer<a href=\"http:\/\/www.europarl.europa.eu\/sides\/getAllAnswers.do?reference=E-2009-0969&amp;language=DE\"> Antwort<\/a> vom 16.04.2009:<\/p>\n<blockquote><p>Gem&#228;&#223; Artikel 2 der Richtlinie &#252;ber die Datenvorratsspeicherung finden u. a. die Begriffsbestimmungen der Rahmenrichtlinie <a target=\"_blank\" href=\"http:\/\/europa.eu.int\/smartapi\/cgi\/sga_doc?smartapi!celexplus!prod!DocNumber&#038;type_doc=Directive&#038;an_doc=2002&#038;nu_doc=21&#038;lg=de\">2002\/21\/EG<\/a> Anwendung. In Artikel 2 Buchstabe c) der Rahmenrichtlinie wird der Begriff &#8222;elektronische Kommunikationsdienste&#8220; definiert. Eine Komponente der Begriffsbestimmung besteht darin, dass der Dienst &#8222;gew&#246;hnlich gegen Entgelt erbracht&#8220; wird. Dies gibt den Wortlaut von <a href=\"http:\/\/dejure.org\/gesetze\/EG\/50.html\" title=\"Art. 50 EG: (ex-Art. 60)\">Artikel 50<\/a> des Vertrages zur Gr&#252;ndung der Europ&#228;ischen Gemeinschaft wieder, der den Begriff \u201eDienstleistungen\u201c im Zusammenhang mit der Freiz&#252;gigkeit und dem freien Dienstleistungs- und Kapitalverkehr definiert. Diese Begriffsbestimmung ist f&#252;r die Auslegung der Rahmenrichtlinie und der Richtlinie &#252;ber die Datenvorratsspeicherung ma&#223;geblich, da sich beide Richtlinien auf Artikel 95 EG-Vertrag st&#252;tzen, der Ma&#223;nahmen f&#252;r das Funktionieren des Waren-, Personen-, Dienstleistungs- und Kapitalbinnenmarktes zum Gegenstand hat.<\/p>\n<p>Die Begriffsbestimmung der Dienstleistung laut EG-Vertrag verlangt nicht, dass die Geb&#252;hr von dem Dienstleistungsnutzer oder \u2013teilnehmer erhoben wird, sondern sie deckt auch Sachverhalte ab, bei denen Dritte die Geb&#252;hr bezahlen. Unter die Begriffsbestimmung fallen insbesondere Dienstleistungen kommerzieller Art. Andererseits handelt es sich bei einer T&#228;tigkeit, die nicht selbst wirtschaftlicher oder kommerzieller Art ist oder mit einer solchen T&#228;tigkeit in Verbindung steht, nicht um eine Dienstleistung im Sinne des EG-Vertrags.<\/p>\n<p>Nicht die Kommission ist f&#252;r die Auslegung des Gemeinschaftsrechts zust&#228;ndig, sondern die Gerichte und in letzter Instanz der Europ&#228;ische Gerichtshof. Um festzustellen, ob eine T&#228;tigkeit eine Dienstleistung darstellt, muss jeder Fall einzeln gepr&#252;ft werden.<\/p><\/blockquote>\n<p>Die EU-Kommission best&#228;tigt damit erstens, dass die Pflicht zur Vorratsdatenspeicherung nur f&#252;r Angebote gilt, die wirtschaftlicher oder kommerzieller Art sind oder mit einer solchen T&#228;tigkeit in Verbindung stehen, nicht aber f&#252;r unentgeltliche Dienste ohne kommerziellen Hintergrund. Zweitens best&#228;tigt sie, dass es auf das jeweilige Angebot ankommt und &#8222;jeder Fall einzeln gepr&#252;ft werden&#8220; muss. &#8222;In der Regel gegen Entgelt erbrachte Dienste&#8220; bietet ein Anbieter daher nur an, wenn er selbst f&#252;r seine Dienste regelm&#228;&#223;ig ein Entgelt erh&#228;lt, und nicht schon, wenn f&#252;r Dienste dieser Art Entgelte  branchen&#252;blich sind. Bietet beispielsweise eine Privatperson oder ein Verein einen E-Mail-Dienst, einen &#246;ffentlichen WLAN-Internetzugang oder einen Tor-Server unentgeltlich an, den sie im Wesentlichen aus eigenen Mitteln und nicht aus Einnahmen der Nutzer oder von Werbekunden finanzieren, so gilt die Vorratsdatenspeicherungspflicht nicht.<\/p>\n<p>Es ist zu hoffen, dass auf der Grundlage dieser Rechtslage viele private, speicherfreie Dienste entstehen werden, um die verfassungswidrige Vorratsdatenspeicherung bis zu ihrer Aufhebung zu umgehen.<\/p>\n<p><strong>Erg&#228;nzung vom 21.07.2009:<\/strong><\/p>\n<p>Das Bundesjustizministerium hat namens der Bundesregierung am 02.06.2009 wie folgt zu der Frage Stellung genommen (Az. IV B 1 &#8211; 1004 E (5968) &#8211; 46 426\/2008):<\/p>\n<blockquote><p>Die tats&#228;chliche Entgeltlichkeil des Telekommunikationsdienstes ist kein Tatbestandsmerkmal in <a href=\"http:\/\/dejure.org\/gesetze\/TKG\/113a.html\">\u00a7 113a TKG<\/a>. Nach der Definition des <a href=\"http:\/\/dejure.org\/gesetze\/TKG\/3.html\" title=\"&sect; 3 TKG: Begriffsbestimmungen\">\u00a7 3 Nr. 24 TKG<\/a> reicht es f&#252;r die Bejahung eines Telekommunikationsdienstes aus, dass dieser &#8222;in der Regel gegen Entgelt&#8220; erbracht wird. Nach <a href=\"http:\/\/dejure.org\/gesetze\/TKG\/113a.html\">\u00a7 113a TKG<\/a> ist zudem erforderlich, dass der Telekommunikationsdienst &#8222;&#246;ffentlich zug&#228;nglich ist&#8220; und &#8222;f&#252;r Endnutzer&#8220; erbracht wird.<\/p>\n<p>Das Merkmal &#8222;in der Regel gegen Entgelt&#8220; in der Begriffsbestimmung gem&#228;&#223; <a href=\"http:\/\/dejure.org\/gesetze\/TKG\/3.html\" title=\"&sect; 3 TKG: Begriffsbestimmungen\">\u00a7 3 Nr. 24 TKG<\/a> wird von der BNetzA auf die Art des Dienstes (den Typus des Dienstes) und nicht auf das konkrete Dienstangebot bezogen ausgelegt. Da Telefonie-, Dienste der elektronischen Post oder Internetzugangsdienste &#8222;in der Regel gegen Entgelt&#8220; erbracht werden (wenn auch h&#228;ufig als Teil eines pauschalierten Entgelts oder um Kunden an ein Unternehmen zu binden oder auch nur um Werbung zu lancieren), handelt es sich bei diesen Diensten um einen Telekommunikationsdienst im Sinne von <a href=\"http:\/\/dejure.org\/gesetze\/TKG\/3.html\" title=\"&sect; 3 TKG: Begriffsbestimmungen\">\u00a7 3 Nr. 24 TKG<\/a>. Hiernach unterliegen die in <a href=\"http:\/\/dejure.org\/gesetze\/TKG\/113a.html\">\u00a7 113a TKG<\/a> aufgef&#252;hrten Dienste auch dann, wenn sie im individuellen Fall unentgeltlich (altruistisch) angeboten werden, grunds&#228;tzlich der Speicherpflicht, sofern sie f&#252;r die &#214;ffentlichkeit und f&#252;r Endnutzer erbracht werden.<\/p>\n<p>In der Praxis der BNetzA ist als konkretes Beispiel f&#252;r z. T. auch unentgeltlich erbrachte Dienste insbesondere das Angebot von E-Mail-Diensten zu nennen, zumal diese Dienste h&#228;ufig auch im Zusammenhang mit einer anderen Dienstleistung erbracht werden und dann als kostenlose Zusatzdienstleistung wahrgenommen werden. Dies ist z. B. h&#228;ufig bei dem Angebot von Web-Space, Intemetauftritten von Foren, Vereinen und sonstiger Interessensvertretungen so. Bei Anfragen zur Verpflichtung zur Vorratsdatenspeicherung bei E-Mail kommt regelm&#228;&#223;ig der Aspekt der Unentgeltlichkeit dieser Dienste zur Sprache. In zahlreichen Foren im Internet wird demgegen&#252;ber die Meinung vertreten, dass keine Verpflichtung zur Speicherung von Vorratsdaten besteht, wenn das konkrete Dienstangebot unentgeltlich ist. Bei den anderen beiden Diensten des <a href=\"http:\/\/dejure.org\/gesetze\/TKG\/113a.html\">\u00a7 113a TKG<\/a> (Telefonie und Internetzug&#228;nge) wurde die Unentgeltlichkeit bisher noch nicht als Argumentationsgrundlage f&#252;r eine fehlende Verpflichtung zur Vorratsdatenspeicherung herangezogen.<br \/>\nBei den Anonymisierungsdiensten ist das Feld in der Praxis uneinheitlich. Es gibt vereinzelt auch unentgeltliche Angebote. Dem Grunde nach ist der Dienst aber in der Regel entgeltlich.<\/p>\n<p>Die Europ&#228;ische Kommission hat im April 2009 auf die Anfrage eines Mitgliedes des Europ&#228;ischen Parlaments geantwortet, der in Artikel 3 Absatz 1 der RL <a target=\"_self\" href=\"http:\/\/eur-lex.europa.eu\/LexUriServ\/LexUriServ.do?uri=CELEX:32006L0024:DE:HTML\">2006\/24\/EG<\/a> verwendete Begriff &#8222;elektronische Kommunikationsdienste&#8220; werde von Artikel 2 lit. c der RL <a target=\"_blank\" href=\"http:\/\/europa.eu.int\/smartapi\/cgi\/sga_doc?smartapi!celexplus!prod!DocNumber&#038;type_doc=Directive&#038;an_doc=2002&#038;nu_doc=21&#038;lg=de\">2002\/21\/EG<\/a> (Rahmenrichtlinie f&#252;r elektronische Kommunikations netze und -dienste) definiert. Nach dieser Definition m&#252;sse es sich um &#8222;gew&#246;hnlich gegen Entgelt erbrachte Dienste&#8220; handeln. Das entspreche <a href=\"http:\/\/dejure.org\/gesetze\/EG\/50.html\" title=\"Art. 50 EG: (ex-Art. 60)\">Artikel 50 EG<\/a>. Elektronische Kommunikationsdienste, die weder selbst einen wirtschaftlichen oder gewerblichen Charakter hatten noch mit einer solchen T&#228;tigkeit in Verbindung st&#252;nden, seien keine Dienste im Sinne von <a href=\"http:\/\/dejure.org\/gesetze\/EG\/50.html\" title=\"Art. 50 EG: (ex-Art. 60)\">Artikel 50 EG<\/a>. Um festzustellen, ob eine T&#228;tigkeit als Dienstleistung einzustufen sei, m&#252;sse jeder Fall einzeln beurteilt werden, was letztlich Sache der Gerichte sei.<\/p><\/blockquote>\n<p><strong>Erg&#228;nzung vom 29.07.2009:<\/strong><\/p>\n<p>Auf Anfrage der Bundestagsabgeordneten Grietje Staffelt (B&#252;ndnis 90\/die Gr&#252;nen) antwortete der Staatssekret&#228;r des Bundeswirtschaftsministeriums Dr. Otremba im Namen der Bundesregierung am 27.07.2009 (<a href=\"http:\/\/dip21.bundestag.de\/dip21\/btd\/16\/138\/1613855.pdf\">BT-Drs. 16\/13855<\/a>, Seite 17):<\/p>\n<blockquote><p>Frage:<\/p>\n<p>Teilt die Bundesregierung die Auffassung der Europ&#228;ischen Kommission (Antwort E-0969\/2009 vom 16. April 2009) sowie der Oberlandesgerichte Hamburg und D&#252;sseldorf (OLG Hamburg vom 03.04.2007, <a href=\"http:\/\/dejure.org\/dienste\/vernetzung\/rechtsprechung?Text=3%20W%2064\/07\" title=\"OLG Hamburg, 03.04.2007 - 3 W 64\/07: Keine Beschr&auml;nkung der Informationspflichten aus &sect; 5 TMG a...\">3 W 64\/07<\/a>; OLG D&#252;sseldorf vom 18.12.2007, 1-<a href=\"http:\/\/dejure.org\/dienste\/vernetzung\/rechtsprechung?Text=20%20U%2017\/07\" title=\"20 U 17\/07 (2 zugeordnete Entscheidungen)\">20 U 17\/07<\/a>), wonach ein elektronischer Kommunikationsdienst, der &#8222;nicht selbst wirtschaftlicher oder kommerzieller Art ist oder mit einer solchen T&#228;tigkeit in Verbindung steht&#8220;, nicht zum Kreis der \u201ein der Regel gegen Entgelt erbrachte[n] Dienste&#8220; im Rechtssinne geh&#246;rt ?<\/p>\n<p>Antwort:<\/p>\n<p>Eine Komponente der Bestimmung des Begriffes &#8222;elektronische Kommunikationsdienste&#8220; nach Artikel 2 Buchstabe c) der Richtlinie <a target=\"_blank\" href=\"http:\/\/europa.eu.int\/smartapi\/cgi\/sga_doc?smartapi!celexplus!prod!DocNumber&#038;type_doc=Directive&#038;an_doc=2002&#038;nu_doc=21&#038;lg=de\">2002\/21\/EG<\/a> des Europ&#228;ischen Parlaments und des Rates (Rahmenrichtlinie) besteht darin, dass der Dienst &#8222;gew&#246;hnlich gegen Entgelt&#8220; erbracht wird. Hierin entspricht die Definition dem Wortlaut der Definition des allgemeinen Dienstleistungsbegriffs in Art. 50 EG-Vertrag.<\/p>\n<p>Die Bundesregierung teilt die in der Antwort E-0969\/2009 der Europ&#228;ischen Kommission vom 16. April 2009 ge&#228;u&#223;erte Auffassung, dass es sich bei einer T&#228;tigkeit, die weder selbst einen wirtschaftlichen oder gewerblichen Charakter hat noch mit einer solchen T&#228;tigkeit in Verbindung steht, bereits nicht um eine Dienstleistung im Sinne von Artikel 50 EG-Verfrag und damit erst Recht nicht um einen elektronischen Kommunikationsdienst handelt. Bei der Beurteilung des Charakters einer T&#228;tigkeit ist daher im Einzelfall zu pr&#252;fen, ob derartige T&#228;tigkeiten &#8222;gew&#246;hnlich gegen Entgelt&#8220; erbracht werden.<\/p>\n<p>Auch im Einzelfall entgeltfrei erbrachte Dienste k&#246;nnen damit von <a href=\"http:\/\/dejure.org\/gesetze\/EG\/50.html\" title=\"Art. 50 EG: (ex-Art. 60)\">Artikel 50 EG<\/a> erfasst sein, denn der EG-Vertrag verlangt, wie die EU-Kommission weiter ausf&#252;hrt, nicht &#8222;<em>dass die Geb&#252;hr von dem Dienstleistungsnutzer oder \u2014teilnehmer erhoben wird, sondern deckt auch Sachverhalte ab, bei denen Dritte die Geb&#252;hr bezahlen<\/em>&#8222;.<\/p>\n<p>Die Gerichtsentscheidungen des OLG Hamburg vom 03.04.2007, <a href=\"http:\/\/dejure.org\/dienste\/vernetzung\/rechtsprechung?Text=3%20W%2064\/07\" title=\"OLG Hamburg, 03.04.2007 - 3 W 64\/07: Keine Beschr&auml;nkung der Informationspflichten aus &sect; 5 TMG a...\">3 W 64\/07<\/a> und des OLG D&#252;sseldorf vom 18.12.2007, 1-20 U l 7\/07 betreffen Telemediendienste, die nach dem Telemediengesetz (TMG) zu beurteilen waren. Feststellungen zu Telekommunikationsdiensten, die im deutschen Recht den europarechtlichen Begriff der elektronischen Komimmikationsdienste ausf&#252;llen, wurden in diesen Gerichtsentscheidungen nicht getroffen.<\/p>\n<p>Frage:<\/p>\n<p>Sind solche nicht-kommerziellen und nicht-wirtschaftlichen elektronischen Kommunikationsdienste von der Pflicht zur Vorratsdatenspeicherung nach <a href=\"http:\/\/dejure.org\/gesetze\/TKG\/113a.html\">\u00a7 113a<\/a> des Telekommunikationsgesetzes betroffen, wenn ja warum ?<\/p>\n<p>Antwort:<\/p>\n<p>Von der Pflicht zur Speicherung von Daten nach <a href=\"http:\/\/dejure.org\/gesetze\/TKG\/113a.html\">\u00a7 113a TKG<\/a> ist derjenige betroffen, der &#246;ffentlich zug&#228;ngliche Telekommunikationsdienste f&#252;r Endnutzer erbringt. Telekommunikationsdienste sind nach <a href=\"http:\/\/dejure.org\/gesetze\/TKG\/3.html\" title=\"&sect; 3 TKG: Begriffsbestimmungen\">\u00a7 3 Nr. 24 TKG<\/a> in der Regel gegen Entgelt erbrachte Dienste, die ganz oder &#252;berwiegend in der &#220;bertragung von Signalen &#252;ber Telekommunikationsnetze bestehen, einschlie&#223;lich &#220;bertragungsdienste in Rundfunknetzen.<\/p>\n<p>Ob nicht-kommerzielle und nicht-wirtschaftliche T&#228;tigkeiten als elektronische Kommunikationsdienste im Sinne von Art. 2 Buchstabe c der Rahmenrichtline <a target=\"_blank\" href=\"http:\/\/europa.eu.int\/smartapi\/cgi\/sga_doc?smartapi!celexplus!prod!DocNumber&#038;type_doc=Directive&#038;an_doc=2002&#038;nu_doc=21&#038;lg=de\">2002\/21\/EG<\/a> bzw. Telekommunikationsdienste im Sinne von <a href=\"http:\/\/dejure.org\/gesetze\/TKG\/3.html\" title=\"&sect; 3 TKG: Begriffsbestimmungen\">\u00a7 3 Nr. 24 TKG<\/a> einzustufen und damit von <a href=\"http:\/\/dejure.org\/gesetze\/TKG\/113a.html\">\u00a7 113a TKG<\/a> betroffen sind, l&#228;sst sich nicht pauschal beantworten. Wie bereits im Hinblick auf die allgemeine Dienstleistungsdefinition in Art. 50 des EG-Vertrages, ist im Einzelfall im Hinblick auf die Art der Dienstleistung zu pr&#252;fen, ob eine T&#228;tigkeit &#8222;gew&#246;hnlich gegen Entgelt erbracht&#8220; wird. Das Merkmal &#8222;in der Regel gegen Entgelt erbracht&#8220; wird auch im Rahmen des Telekommunikationsgesetzes auf die Art der Diensteerbringung (mithin den Dienstetypus) und die Branchen&#252;blichkeit, nicht jedoch auf die Entgeltlichkeit eines konkreten Dienstangebotes bezogen.<\/p>\n<p>Zum Beispiel werden Internet-Telefoniedienste, E-Mail-Dienste und Internetzugangsdienste in der Regel gegen Entgelt erbracht (wenn auch h&#228;ufig als Teil eines pauschalierten Entgelts oder werbefinanziert), weshalb es sich bei diesen Diensten um Telekommunikationsdienste im Sinne von <a href=\"http:\/\/dejure.org\/gesetze\/TKG\/3.html\" title=\"&sect; 3 TKG: Begriffsbestimmungen\">\u00a7 3 Nr. 24 TKG<\/a> handelt. Daher unterliegen solche Dienste grunds&#228;tzlich auch dann der Speicherpflicht, wenn sie im Einzelfall unentgeltlich angeboten werden.<\/p><\/blockquote>\n<p>Diese Auffassung der Bundesregierung und der Bundesnetzagentur ist aus den oben genannten Gr&#252;nden falsch.<\/p>\n<p><strong>Erg&#228;nzung vom 02.10.2009:<\/strong><\/p>\n<p>Laut Bundesnetzagentur sind all diejenigen Webhoster von der Vorratsdatenspeicherung befreit, bei denen ein Kunde ein Email-Postfach erst einrichten muss, bevor es zur Verf&#252;gung steht. <a href=\"http:\/\/blog.ready2host.de\/2009\/09\/viele-webhoster-mussen-keine-vorratsdaten-speichern\/\">Weiter lesen&#8230;<\/a><strong><br \/>\n<\/strong><\/p>\n<p><strong>Erg&#228;nzung vom 03.11.2009:<\/strong><\/p>\n<p>Auf <a href=\"http:\/\/www.europarl.europa.eu\/sides\/getDoc.do?pubRef=-\/\/EP\/\/TEXT+WQ+E-2009-4374+0+DOC+XML+V0\/\/DE\">Anfrage<\/a> des Europaabgeordneten Alexander Alvaro (FDP) <a href=\"http:\/\/www.europarl.europa.eu\/sides\/getAllAnswers.do?reference=E-2009-4374&amp;language=DE\">antwortete<\/a> EU-Kommissarin Viviane Reding im Namen der EU-Kommission am 16.10.2009 (Auszug):<\/p>\n<blockquote><p>Die Begriffsbestimung in Artikel 2 Buchstabe c der <a href=\"http:\/\/eur-lex.europa.eu\/LexUriServ\/LexUriServ.do?uri=CELEX:32002L0021:de:HTML\">Rahmenrichtlinie<\/a> dient dazu, den Geltungsbereich des gesamten Rechtsrahmens f&#252;r elektronische Kommunikationsnetze und Kommunikationsdienste im Sinne von Artikel 1 dieser Richtlinie zu definieren.  Daher gelten f&#252;r Dienste, auf die diese Begriffsbestimmung anwendbar ist, alle einschl&#228;gigen Bestimmungen der diesen Rechtsrahmen bildenden Richtlinien und anderer damit zusammenh&#228;ngender Gemeinschaftsvorschriften, beispielsweise der Richtlinie <a target=\"_self\" href=\"http:\/\/eur-lex.europa.eu\/LexUriServ\/LexUriServ.do?uri=CELEX:32006L0024:DE:HTML\">2006\/24\/EG<\/a> &#252;ber die Vorratsspeicherung von Daten, sowie die einschl&#228;gigen nationalen Rechtsvorschriften zur Umsetzung dieser Instrumente und die in diesen Instrumenten festgelegten Pflichten und Verfahren.<\/p>\n<p>Die Begriffsbestimmung in Artikel 2 Buchstabe c der Rahmenrichtlinie spiegelt den Wortlaut von <a href=\"http:\/\/dejure.org\/gesetze\/EG\/50.html\" title=\"Art. 50 EG: (ex-Art. 60)\">Artikel 50<\/a> des Vertrags zur Gr&#252;ndung der Europ&#228;ischen Gemeinschaft wider, in dem der Begriff \u201eDienstleistungen\u201c in Bezug auf eine wirtschaftliche T&#228;tigkeit sowie in Zusammenhang mit dem freien Personen-, Dienstleistungs- und Kapitalverkehr definiert wird.  Damit es sich um eine Dienstleistung im Sinne des EG-Vertrags handelt, muss vor allem \u2013 wie bereits in der vorhergehenden Antwort der Kommission und vom Herrn Abgeordneten selbst in seiner Anfrage gesagt \u2013 die Verbindung zu einer T&#228;tigkeit wirtschaftlicher oder kommerzieller Art bestehen.<\/p><\/blockquote>\n<p>Die EU-Kommission bekr&#228;ftigt damit erneut, dass nur solche Dienstleistungen unter die Richtlinie zur Vorratsdatenspeicherung fallen, die eine &#8222;Verbindung zu einer T&#228;tigkeit wirtschaftlicher oder kommerzieller Art&#8220; aufweisen. Bei unentgeltlichen, nicht-kommerziellen Diensten besteht daher keine Pflicht zur Vorratsdatenspeicherung.<\/p>\n<p><strong>Erg&#228;nzung  vom 09.12.2009:<\/strong><\/p>\n<p>Zu der Frage, ob <strong>kommerzielle Webhoster <\/strong>zur Vorratsspeicherung von E-Mail-Daten verpflichtet und berechtigt sind, hei&#223;t es im Beschluss des OVG Berlin-Brandenburg vom 02.12.2009 (Az. OVG <a href=\"http:\/\/dejure.org\/dienste\/vernetzung\/rechtsprechung?Text=11%20S%2032.09\" title=\"11 S 32.09 (2 zugeordnete Entscheidungen)\">11 S 32.09<\/a>):<\/p>\n<blockquote><p>Gem&#228;&#223; <a href=\"http:\/\/dejure.org\/gesetze\/TKG\/113a.html\">\u00a7 113 a Abs. 1 TKG<\/a> hat derjenige, der &#246;ffentlich zug&#228;ngliche TK-Dienste f&#252;r Endnutzer erbringt, von ihm bei der Nutzung erzeugte oder verarbeitete Verkehrsdaten f&#252;r sechs Monate zu speichern bzw. im Falle nicht eigener Erzeugung oder Verarbeitung der Daten die Speicherung sicherzustellen und den Verantwortlichen zu benennen. Nach Absatz 3 sind hiervon erfasst auch Anbieter von Diensten der elektronischen Post. Nur insoweit behauptet die Antragsgegnerin vorliegend auch eine Verpflichtung der Antragstellerin nach <a href=\"http:\/\/dejure.org\/gesetze\/TKG\/113a.html\">\u00a7 113 a TKG<\/a>. Hieran bestehen allerdings nach Auffassung des Senats <strong>erhebliche Zweifel<\/strong>.<\/p>\n<p>Gem&#228;&#223; <a href=\"http:\/\/dejure.org\/gesetze\/TKG\/3.html\" title=\"&sect; 3 TKG: Begriffsbestimmungen\">\u00a7 3 Nr. 24 TKG<\/a> sind TK-Dienste in der Regel gegen Entgelt erbrachte Dienste, die ganz oder &#252;berwiegend in der &#220;bertragung von Signalen &#252;ber TK-Netze bestehen, einschlie&#223;lich &#220;bertragungsdienste in Rundfunknetzen. Diensteanbieter ist nach <a href=\"http:\/\/dejure.org\/gesetze\/TKG\/3.html\" title=\"&sect; 3 TKG: Begriffsbestimmungen\">\u00a7 3 Nr. 6 TKG<\/a> jeder, der ganz oder teilweise gesch&#228;ftsm&#228;&#223;ig TK-Dienste erbringt oder an der Erbringung solcher Dienste mitwirkt. <strong>Nach Auffassung der Antragsgegnerin ist Anbieter der E-Mail-Funktionalit&#228;t bzw. des E-Mail-Dienstes derjenige, der das elektronische Postfach (mailbox) einrichtet<\/strong>, d.h. die Kennung bestimmt, ohne Beteiligung des Webspace-Anbieters selbstst&#228;ndig die Homepage gestaltet und konfiguriert, Nachrichtendienste implementiert etc. sowie das Postfach aktiviert, und es betreibt. Erfolgt dies <em>eigenverantwortlich <\/em>durch den Kunden, dem vom Webspace-Anbieter lediglich die notwendige Hardware nebst der f&#252;r die Internetpr&#228;senz notwendigen Software &#8211; auch die f&#252;r die Grundkonfiguration &#8211; zur Verf&#252;gung gestellt wird, ist jener der Anbieter (vgl. dazu die detaillierten Ausf&#252;hrungen im von der Antragstellerin vorgelegten Schreiben der Antragsgegnerin vom 24. August 2009 im Verfahren VG 27 L 180.09). Diese beruft sich insoweit darauf, dass das elektronische Postfach nach der Begr&#252;ndung des Gesetzentwurfs zu <a href=\"http:\/\/dejure.org\/gesetze\/TKG\/113a.html\">\u00a7 113 a TKG<\/a> (<a href=\"http:\/\/dejure.org\/Drucksachen\/Bundestag\/BT-Drs.%2016\/5846\" title=\"Bundestagsdrucksache zu: Gesetz zur Neuregelung der Telekommunikations&uuml;berwachung und anderer v...\">BT-Drs. 16\/5846<\/a>, amtl. Abdruck S. 71 bzw. Internetabdruck S. 176 f.) die \u201eentscheidende Quelle und Senke der E-Mail-Kommunikation\u201c sei. Dass diese Annahme unzutreffend ist, kann jedenfalls im vorliegenden Verfahren des vorl&#228;ufigen Rechtsschutzes nicht festgestellt werden.<\/p>\n<p>Wenn die Antragsgegnerin demgegen&#252;ber mit Schriftsatz vom 30. September im vorliegenden Verfahren darauf abstellt, die <strong>blo&#223;e \u201eUnterst&#252;tzung\u201c der Kunden <\/strong>durch das Zur-Verf&#252;gung-Stellen einer &#8211; die Einrichtung des Postfachs und die Verwaltung erleichternden &#8211; Konfigurationssoftware begr&#252;nde die Anbieterstellung der Antragstellerin, d&#252;rfte das schon mit den eben genannten Ausf&#252;hrungen im Schriftsatz vom 24. August 2009 nicht zu vereinbaren sein, zumal auch der mit diesem Schreiben freigestellte Anbieter ein entsprechendes Konfigurationstool bereith&#228;lt. Jedenfalls erscheint eine derartige Abgrenzung f&#252;r die Frage, wer Anbieter im Sinne von Betreiber des E-Mail-Dienstes ist, wenig &#252;berzeugend. Denn die blo&#223;e Erleichterung der selbstst&#228;ndigen Einrichtung des Postfachs und des eigenverantwortlichen Betreibens d&#252;rfte keine Mitwirkung an der <em>Erbringung des TK-Dienstes<\/em>, d.h. der Signal&#252;bertragung &#252;ber TK-Netze, sein. Welche Dienste im Bereich des Datentransfers die Antragstellerin anbietet, die auf der Grundlage ihrer vorherigen Abgrenzung unter <a href=\"http:\/\/dejure.org\/gesetze\/TKG\/113a.html\">\u00a7 113 a TKG<\/a> fallen sollen, bezeichnet die Antragsgegnerin nicht. Vielmehr h&#228;lt sie ihre eigene Einsch&#228;tzung wohl selbst nicht f&#252;r abschlie&#223;end, wenn sie \u201ezurzeit keinen Grund, von der getroffenen Einordnung des Diensteangebots abzuweichen\u201c, sieht.<\/p>\n<p>Im &#220;brigen l&#228;sst der Vergleich des Angebots an E-Mail-Dienstleistungen der Antragstellerin mit dem des Webhosting-Unternehmens im Verfahren VG 27 L 180.09, wie seitens der Antragstellerin zu Recht vorgetragen wird, in der Tat keine Unterschiede erkennen, stellt doch auch der dortige Anbieter seinen Kunden ein Konfigurationstool u.a. f&#252;r E-Mail-Adressen zur Verf&#252;gung (vgl. die Angebote im Internet). Nach alledem spricht viel daf&#252;r, die Antragstellerin <strong>nicht als Anbieterin von TK-Dienstleistungen nach <a href=\"http:\/\/dejure.org\/gesetze\/TKG\/113a.html\">\u00a7 113 a TKG<\/a> anzusehen<\/strong>. Dass sie sich selbst &#8211; wohl in Unkenntnis der von der Bundesnetzagentur als ma&#223;geblich angesehenen Kriterien &#8211; als solche angesehen hat, ist unerheblich.<\/p><\/blockquote>\n<p>Siehe auch den <a href=\"http:\/\/blog.ready2host.de\/2009\/09\/viele-webhoster-mussen-keine-vorratsdaten-speichern\/\">Schriftsatz<\/a> der Bundesnetzagentur vom 24.08.2009.<\/p>\n<p><strong>Erg&#228;nzung vom 05.03.2010:<\/strong><\/p>\n<p>Mit Urteil vom 02.03.2010 (Az. <a href=\"http:\/\/dejure.org\/dienste\/vernetzung\/rechtsprechung?Text=1%20BvR%20256\/08\" title=\"1 BvR 256\/08 (9 zugeordnete Entscheidungen)\">1 BvR 256\/08<\/a>) hat das Bundesverfassungsgericht die Vorratsdatenspeicherung (<a href=\"http:\/\/dejure.org\/gesetze\/TKG\/113a.html\">\u00a7\u00a7 113a<\/a> und <a href=\"http:\/\/dejure.org\/gesetze\/TKG\/113.html\" title=\"&sect; 113 TKG: Verbindungstrennung\">113 TKG<\/a>) aufgehoben und f&#252;r nichtig erkl&#228;rt. Obwohl deswegen zurzeit unerheblich ist, wie unentgeltliche Dienste zu behandeln sind, hat das Bundesverfassungsgericht auch diese Frage &#8211; entsprechend der hier vertretenen Auffassung &#8211; entschieden (Abs. 294):<\/p>\n<blockquote><p>Die Speicherungspflichten richten sich an solche Diensteanbieter, die &#246;ffentlich zug&#228;nglich Telekommunikationsdienste in der Regel gegen Entgelt f&#252;r Endnutzer erbringen (vgl. <a href=\"http:\/\/dejure.org\/gesetze\/TKG\/113a.html\">\u00a7 113a Abs. 1<\/a>, <a href=\"http:\/\/dejure.org\/gesetze\/TKG\/3.html\" title=\"&sect; 3 TKG: Begriffsbestimmungen\">\u00a7 3 Nr. 24 TKG<\/a>) und damit an Dienstleister, die die Dienste jedenfalls typischerweise zu Erwerbszwecken anbieten.<\/p><\/blockquote>","protected":false},"excerpt":{"rendered":"<p>Sp&#228;testens ab dem 01.01.2009 m&#252;ssen Anbieter bestimmter &#246;ffentlich zug&#228;nglicher Telekommunikationsdienste Verkehrsdaten ihrer Nutzer auf Vorrat speichern (\u00a7 113a TKG). Das gilt f&#252;r Anbieter von Festnetztelefonie, Mobiltelefonie, Internettelefonie, E-Mail, Internetzugang und Anonymisierungsdiensten. Bisher noch unbeachtet ist aber, dass die Speicherpflicht nur f&#252;r entgeltliche oder kommerzielle Dienste gilt. Unentgeltliche Dienste m&#252;ssen nicht auf Vorrat speichern. 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