Gericht: Entschädigungsanspruch für Überwachungs-Hilfsdienste [3. Ergänzung]

Das Verwaltungsgericht Berlin hat der Bundesnetzagentur durch einstweilige Anordnung untersagt, vor dem rechtskräftigen Abschluss des Gerichtsverfahrens die Einrichtung einer sogenannten „Auslandskopfüberwachung“ durch ein Telekommunikationsunternehmen auf dessen Kosten durchzusetzen. Der Beschluss vom 08.11.2007 (Az. VG 27 A 315.07) könnte den Beginn einer allgemeinen Entschädigung von TK-Anbietern für die Einrichtung und Vorhaltung von Überwachungsvorrichtungen markieren.

Hintergrund

Im Jahr 2005 ist die sogenannte „Auslandskopfüberwachung“ in die Telekommunikations-Überwachungsverordnung (TKÜV) aufgenommen worden. Deutsche Behörden erhalten dadurch die Möglichkeit, ausländische Telekommunikationsanschlüsse zu überwachen. Beispielsweise können alle Anrufe aus Deutschland an eine französische Telefonnummer oder alle deutschen E-Mails an eine US-amerikanische Emailadresse abgefangen werden. Dazu müssen allerdings alle Betreiber internationaler Knotenpunkte in Deutschland entsprechende Vorrichtungen einbauen. Diese sind teuer, und die Auslandskopfüberwachung wird nur sehr selten in Anspruch genommen.

Eine Entschädigung erhalten die Netzbetreiber dafür nicht. Nach § 110 TKG haben die Betreiber „auf eigene Kosten technische Einrichtungen zur Umsetzung gesetzlich vorgesehener Maßnahmen zur Überwachung der Telekommunikation vorzuhalten“. Entschädigt werden die Anbieter nur für die Kosten einzelner Überwachungsanordnungen – und auch dies nur zu einem Bruchteil der tatsächlich anfallenden Kosten. Die Volksparteien wollen die Entschädigungssätze nun anheben (Gesetzentwurf). Die Einrichtung und Vorhaltung von Überwachungsvorkehrungen soll aber entschädigungslos bleiben.

Rechtliche Würdigung

Die fehlende Entschädigung für Investitions- und Vorhaltekosten ist schon lange als verfassungswidrig eingeordnet worden (ausführliche Begründung hier auf den Seiten 357-368). In Österreich und Frankreich haben die Verfassungsgerichte bereits entschieden, dass der Ausschluss einer Entschädigung für Investitions- und Vorhaltekosten verfassungswidrig ist. Das Bundesverfassungsgericht hat eine entsprechende Verfassungsbeschwerde aus dem Jahr 2004 nicht zur Entscheidung angenommen mit der Begründung, die Beschwerdeführer müssten zuerst die Untergerichte anrufen.

Eben dies hat nun ein Netzbetreiber im Fall der Auslandskopfüberwachung getan und vorläufig Recht bekommen. Die entscheidende Passage in dem Beschluss des Verwaltungsgerichts Berlin lautet:

b) Die Kammer hat jedoch erhebliche Bedenken gegen die Verfassungskonformität der Verpflichtung zur Einrichtung und Bereithaltung von technischen Einrichtungen zur Überwachung an den Auslandsköpfen, soweit dies gemäß § 110 Abs. 1 TKG auf Kosten der Antragstellerin durchzuführen ist. Der von der Antragstellerin angegebene Kostenbetrag […] ist von der Antragsgegnerin nicht in Zweifel gezogen worden. Kosten in dieser Höhe sind […] nicht als ‚geringfügig‘ anzusehen. Die nach § 110 Abs. 1 Nr. 1 TKG bestehende und bereits in der vorangegangenen Fassung des TKG enthaltene (vgl. § 88 TKG in der Fassung vom 25. Juli 1996, BGBl. I S. 1120) Regelung, dass die technischen Einrichtungen der Netzbetreiber „auf eigene Kosten“ vorzuhalten sind, ist im Gesetzgebungsverfahren des TKG 1996 mit der Sozialpflichtigkeit des Eigentums begründet worden (BT-Drucksache 13/4438, S. 21), was bereits damals in einem Teil der Literatur als verfassungswidrig angesehen wurde (vgl. Nachweise bei Löwnau-Iqbal in Scheuerle/Mayen, TKG, 2002, Rdnr. 14 zu § 88 TKG). Die Kammer teilt diese Zweifel, soweit es um den vorliegenden Fall geht. Nach der Rechtsprechung des BVerfG müssen Eigentumsbindungen stets verhältnismäßig sein; sie dürfen, gemessen am sozialen Bezug und an der sozialen Bedeutung des Eigentumsobjekts sowie im Blick auf den Regelungszweck insbesondere nicht zu einer übermäßigen Belastung führen und den Eigentümer im vermögensrechtlichen Bereich unzumutbar treffen (BVerfGE 21, 150 [155]; 50, 290 [340 f., 351]; 52, 1 [29 f., 32]; 53, 257 [292]), darüber hinaus ist der Gleichheitssatz als allgemeines rechtsstaatliches Prinzip zu beachten (BVerfGE 51, 1 [29 f.]). An der Verhältnismäßigkeit der für die Antragstellerin bei Einrichtung/Vorhaltung der Überwachungstechnik entstehenden Kosten bestehen bereits im Hinblick auf ihre Höhe Zweifel. Diese gründen sich schon darauf, dass die Höhe der Einrichtungs- und Vorhaltekosten […] gravierend erscheinen und – was die Antragstellerin plausibel dargelegt hat – jedenfalls nicht ohne Weiteres auf ihre Kunden abzuwälzen sind. Noch schwerwiegender erscheint, dass nach der eigenen Einschätzung der Bundesregierung im Rechtssetzungsverfahren (Begründung zu den Änderungen der Telekommunikations-Überwachungsverordnung, BR-Drucksachen 631/05, S. 26 zu § 4 Abs. 2, b) die Nutzung der bereitgestellten Überwachungstechnik an den Auslandköpfen nur in „sehr seltenen“ Fällen für die strafrechtliche Ermittlungstätigkeit erfolgen wird. Es ist daher nicht einsichtig, dass die mit der Einrichtung der Überwachungstechnik der Antragstellerin entstehenden Kosten dem Nutzen für die strafrechtlichen Ermittlungen adäquat sein werden.

Zudem weist die Antragstellerin zurecht darauf hin, dass sie mit der Verpflichtung zur Errichtung/Vorhaltung der Überwachungstechnik auf eigene Kosten entschädigungslos zur Verwirklichung der genuin staatlichen Aufgabe der Ermittlungstätigkeit bei bestimmten – schweren – Straftaten beteiligt wird, obwohl ihr diese Straftaten in keiner Weise zurechenbar sind. Eine Inanspruchnahme Privater für staatliche Aufgaben wurde schon in vorkonstitutioneller Zeit als jedenfalls entschädigungspflichtige Aufopferung verstanden. Selbst dann, wenn dem Verpflichteten eine staatlich abzuwendende Störung zurechenbar ist, steht die Belastung des Verpflichteten mit den entstehenden Kosten unter der Prämisse der Zumutbarkeit (vgl. etwa BVerfG, Beschluss vom 16. Februar 2000 – 1 BvR 242/91, 1 BvR 315/99 = BVerfGE 102, 1 zur Altlastensanierung).

c) Bestehen danach Zweifel daran, ob die Antragstellerin im Hinblick auf Art. 14 Abs. 2 GG verfassungskonform durch die Regelung des § 110 Abs. 1 Nr. 1 TKG zur Einrichtung und Bereithaltung der Überwachungstechnik auf ihre Kosten verpflichtet werden kann, so können diese Zweifel im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes nicht abschließend entschieden werden, zumal die – falls das Gericht zu der Überzeugung kommen sollte, dass die genannte gesetzliche Regelung über die Kostentragungslast jedenfalls im vorliegenden Fall verfassungswidrig ist – nach Art. 100 GG erforderliche Vorlage an das Bundesverfassungsgericht bereits aufgrund der Eilbedürftigkeit der Entscheidung nicht möglich ist. […]

Folgen

Es besteht danach die Aussicht, dass das Verwaltungsgericht Berlin dem Bundesverfassungsgericht die Frage vorlegen wird, ob die Pflicht zur entschädigungslosen Vorhaltung von Überwachungsvorrichtungen nach § 110 Abs. 1 Nr. 1 TKG mit den Grundrechten der betroffenen Unternehmen vereinbar ist. Zu erwarten ist, dass das Bundesverfassungsgericht diese Frage verneinen, den Entschädigungsausschluss für verfassungswidrig erklären und dem Gesetzgeber eine verfassungskonforme Entschädigung der Anbieter auch für Investitions- und Vorhaltekosten aufgeben wird.

Diese Entschädigungspflicht wird allgemein für die Inpflichtnahme von TK-Anbietern zu staatlichen Zwecken gelten, nicht nur für die Auslandskopfüberwachung. Die Entschädigungspflicht wird nicht nur zu einer gerechteren Kostenverteilung führen, weil die Überwachungskosten durch die von der Allgemeinheit zu tragenden Steuern finanziert werden – schließlich sollen auch die Überwachungsmaßnahmen der Allgemeinheit dienen und nicht nur den Kunden des jeweiligen Unternehmens. Die Entschädigungspflicht führt auch erstmals dazu, dass die Kosten des staatlichen Überwachungsapparats nachvollziehbar und der parlamentarischen Kontrolle unterworfen werden. Erstmals kann eine öffentliche Diskussion darüber stattfinden, ob man etwa die für eine seltene Auslandskopfüberwachung eingesetzten Mittel nicht mit wirklichem Nutzen für die Sicherheit in anderen Bereichen einsetzen könnte, etwa zur Kriminalprävention oder zur Verstärkung des schrumpfenden Personals der Polizei. Die staatliche Kostentragung wird insgesamt dazu führen, dass der Gesetzgeber und die Behörden zurückhaltender überwachen werden. Bei jeder Maßnahme werden sie die dadurch entstehenden Kosten abwägen müssen.

Vor dem Hintergrund des Beschlusses des Verwaltungsgerichts Berlin ist allen Anbietern zu empfehlen, sich gegen die entschädigungslose Verpflichtung zur Mitwirkung an staatlichen Überwachungsmaßnahmen vor den Gerichten zur Wehr zu setzen. Zu diesen entschädigungslosen Mitwirkungspflichten zählt insbesondere auch die ab 2008 geplante Pflicht zur Erhebung und Vorhaltung von Telekommunikationsdaten (Vorratsdatenspeicherung), ebenso die neue Verpflichtung von E-Mail-Anbietern zum Anschluss an das automatisierte Abrufverfahren des § 112 TKG.

Weitere Informationen:

Ergänzung vom 13.12.2007:

Der Beschluss des VG Berlin ist rechtskräftig.

2. Ergänzung vom 03.07.2008:

Im Hauptsacheverfahren hat das Verwaltungsgericht dem Bundesverfassungsgericht die Frage vorgelegt, ob die Kostentragungspflicht nach § 110 TKG mit den Grundrechten der Telekommunikationsunternehmen vereinbar ist. Das Verwaltungsgericht verneint dies mit den schon oben angeführten Argumenten.

3. Ergänzung vom 22.10.2008:

Das Bundesverfassungsgericht führt das Vorlageverfahren unter dem Aktenzeichen 1 BvL 7/08.

Das Verwaltungsgericht Berlin hat nun einen TK-Anbieter mit denselben Argumenten vor der Vorratsdatenspeicherung geschützt (Beschluss vom 17.10.2008).

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