Keine europarechtliche Pflicht zur Wiedereinführung einer Vorratsdatenspeicherung

Der folgende Aufsatz ist erstmals erschienen in MMR 9/2011, V (MMR-Aktuell 2011, 321241) – alle Rechte vorbehalten.

Vorangetrieben insbesondere von Großbritannien beschloss die EU im Jahr 2006 mehrheitlich die Richtlinie 2006/24/EG zur Vorratsdatenspeicherung. Diese Richtlinie verpflichtet alle EU-Mitgliedsstaaten, verdachtslos für die gesamte Bevölkerung aufzeichnen zu lassen, wer mit wem wann und wo per Telefon, Handy oder E-Mail Kontakt hatte und wer wann unter welcher Kennung das Internet genutzt hat.

Nach Einschätzung des Europäischen Datenschutzbeauftragten stellt die Richtlinie „gemessen an Tragweite und Zahl der Menschen, die sie betrifft, das am tiefsten in die Privatsphäre eingreifende Instrument der EU“ dar. Nach Verfassungsbeschwerden von über 34.000 Menschen in Deutschland hat das Bundesverfassungsgericht (MMR 2010, 356) die deutschen Umsetzungsvorschriften (§§ 113a, 113b TKG) für nichtig erklärt.

Prof. Dr. Alexander Roßnagel, der seit 2010 im Auftrag von Bundesforschungsministerin Annette Schavan (CDU) Vorschläge zur Wiedereinführung einer Vorratsdatenspeicherung erarbeitet („Projekt INVODAS“), vertrat in der Augustausgabe der MMR 2011 (MMR 2011, 493) die These, Deutschland müsse die Richtlinie 2006/24/EG zur Vorratsdatenspeicherung wieder umsetzen. Diese These bedarf kritischer Hinterfragung.

Nicht nur nach Meinung des Europäischen Datenschutzbeauftragten (Hawellek, MMR-Aktuell 2011, 318502) verfehlt die Richtlinie die Anforderungen der höherrangigen Art. 7, 8 und 52 der Europäischen Grundrechtecharta und ist daher ungültig. Im Unterschied zu den deutschen Vorschriften zur Vorratsdatenspeicherung, welche das Bundesverfassungsgericht am deutschen Grundgesetz zu messen hatte (BVerfGE 125, 260), dient die Richtlinie 2006/24/EG nicht der Strafverfolgungsvorsorge. Ausgehend von ihrer Rechtsgrundlage (Art. 114 AEUV) ist alleiniger Zweck der Richtlinie vielmehr die „Gewährleistung der Funktionsfähigkeit des Binnenmarkts“ durch Annäherung („Harmonisierung“) der Wettbewerbsbedingungen europäischer TK-Anbieter. Wenn die EU einzig mit dieser Begründung ihren Übergriff in den Bereich der innerstaatlichen Strafverfolgung rechtfertigt, dann muss sie sich an diesem Richtlinienzweck auch festhalten lassen, was die Vereinbarkeit mit den Grundrechten anbelangt.

Es liegt auf der Hand, dass es das rein ökonomische Ziel einheitlicher Wettbewerbsbedingungen nicht zu rechtfertigen vermag, alle Mitgliedsstaaten zur anlasslosen Erfassung des Kommunikations- und Bewegungsverhaltens ihrer sämtlichen Bürger zu verpflichten, selbst wo die zuständigen Parlamente oder Verfassungsgerichte der Mitgliedsstaaten dies nicht für erforderlich und verhältnismäßig halten, um Straftaten wirksam verfolgen zu können. Das Interesse an einer Marktvereinheitlichung wiegt offensichtlich weit weniger schwer als das allgemeine Bedürfnis nach vertraulicher, unbefangener und nicht rückverfolgbarer Kommunikation, auf das Einzelpersonen und unsere Gesellschaft in vielen Situationen dringend angewiesen sind (z.B. anonyme Information von Journalisten per E-Mail, anonyme Meinungsäußerung im Internet, vertraulicher Austausch von Geschäftsgeheimnissen, vertrauliche Koordinierung politischer Proteste, psychologische, medizinische und juristische Beratung oder Selbsthilfegruppen von Menschen in besonderen Situationen wie Notlagen und Krankheiten).

Im Sinne der Rechtsprechung des EuGH (MMR 2011, 122, Rdnr. 81 m. Anm. Hornung) stehen weniger eingreifende Mittel zur Verfügung, die hinreichend zur Förderung des Ziels der Richtlinie beitragen: Eine Marktvereinheitlichung könnte grundrechtskonform bereits dadurch erreicht werden, dass die EU nationale Vorschriften zur verdachtslosen und flächendeckenden Datensammlung verbietet. Alternativ könnten die Wettbewerbsnachteile von Unternehmen, die national zur Vorratsdatenspeicherung verpflichtet sind, durch eine europaweit verbindliche Erstattung der damit verbundenen Kosten durch den Staat hinreichend ausgeglichen werden.

Nicht durchsetzen konnte sich bislang die Auffassung, dass die Mängel der Richtlinie 2006/24/EG ihr derart „auf die Stirn geschrieben“ sind, dass sie von vornherein nichtig ist. Es gilt daher die Rechtsprechung des EuGH, wonach der Gerichtshof alleine befugt ist, Richtlinie für nichtig zu erklären (Verwerfungsmonopol). Schon mehrfach hat es der Gerichtshof vermieden, über die Vereinbarkeit der der Richtlinie 2006/24/EG mit den Grundrechten zu entscheiden, auf eine Nichtigkeitsklage Irlands (MMR 2009, 244) ebenso wie in mehreren Vorabentscheidungsverfahren (so MMR 2011, 122 m. Anm. Hornung; MMR 2008, 227) und Vertragsverletzungsverfahren (u.a. MMR 2010, 783). Nach der (mit den Grundrechten unvereinbaren) Rechtsprechung des EuGH sollen die Mitgliedsstaaten zur Umsetzung auch ungültiger Richtlinie verpflichtet sein und in Vertragsverletzungsverfahren die Ungültigkeit einer Richtlinie nicht einwenden können, wenn sie – wie Deutschland – die Frist zur Einreichung einer Nichtigkeitsklage versäumt haben. Der EuGH wird die Richtlinie 2006/24/EG daher voraussichtlich erst auf Vorlage des Irischen High Court für nichtig erklären, welcher seit 2010 ein entsprechendes Vorabentscheidungsersuchen vorbereitet (U.v. 5.5.2010 - 2006/3785 P).

Einer europarechtlichen Umsetzungspflicht Deutschlands steht allerdings ein aus der EMRK erwachsendes Umsetzungsverbot entgegen. Wie sich aus dem Urteil des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte (EuGRZ 2009, 299, Rdnr. 125 – Marper) sowie aus der Entscheidung des Rumänischen Verfassungsgerichtshofs zur Vorratsdatenspeicherung (U.v. 8.10.2009 – Az. 1258), ergibt, rechtfertigt auch das Ziel der Strafverfolgungsvorsorge nicht den Eingriff in die Rechte auf Achtung der Privatsphäre und Korrespondenz (Art. 8 EMRK) sowie auf freie Meinungsäußerung (Art. 10 EMRK), der in der „flächendeckenden und unterschiedslosen Natur der Befugnisse zur Vorratsspeicherung“ liegt. Dass eine Information irgendwann einmal in einem Strafverfahren nützlich sein könnte, überwiegt das Interesse am Schutz der fast durchweg unschuldig Betroffenen vor ungerechtfertigten Ermittlungen und Eingriffen auf Grund eines falschen Verdachts sowie vor Verlust, Verkauf oder Missbrauch der sensiblen Informationen über ihre Kontakte und Bewegungen nicht. Genügte eine potenzielle Nützlichkeit zur Rechtfertigung staatlich angeordneter Erfassungen des täglichen Verhaltens der gesamten Bevölkerung, wäre das Grundrecht auf Achtung der Privatsphäre obsolet, was mit seinem Wesensgehalt und Zweck nicht in Einklang zu bringen ist. Das Urteil des Bundesverfassungsgericht (MMR 2010, 356) ändert an der Verletzung der EMRK nichts, weil dort einzig das deutsche Grundgesetz zur Prüfung stand.

Deutschland scheint sich dementsprechend in einer Pflichtenkollision zu befinden. Es scheint zugleich zum Erlass (vgl. § 113a TKG-DiskE des BMJ v. 7.6.2011) und zum Nichterlass von Vorschriften über eine anlasslose, flächendeckende Kommunikationsdatenerfassung verpflichtet. Man könnte bereits rechtstheoretisch begründen, dass die Pflicht zum Unterlassen des Grundrechtseingriffs Vorrang haben muss, denn eine Handlungspflicht kann stets nur im Rahmen des rechtlich Möglichen bestehen. Da die EU die EMRK als allgemeinen Rechtsgrundsatz anerkennt, kann eine Pflicht zur Umsetzung konventionsverletzender Richtlinie nicht bestehen. Es liegt auch sonst auf der Hand, dass die unveräußerlichen, in der EMRK verbrieften Grundrechte Vorrang vor einer bloßen Marktrichtlinie haben müssen, die demnächst für ungültig erklärt werden wird.

Tatsächlich besteht keine Pflichtenkollision. Art. 114 Abs. 4 AEUV gibt Deutschland das Recht, von der Richtlinie 2006/24/EG abzuweichen und das geltende Verbot einer Aufzeichnung unseres Kommunikationsverhaltens (§ 96 TKG) aus wichtigen Gründen des Grundrechtsschutzes als Bestandteil unserer öffentlichen Ordnung beizubehalten. Art. 114 Abs. 4 AEUV setzt nach der Rechtsprechung des EuGH nicht voraus, dass eine verdachtslose Vorratsdatenspeicherung das deutsche Grundgesetz verletzt. Es genügt der „besonders schwere Eingriff mit einer Streubreite, wie sie die Rechtsordnung bisher nicht kennt“, in die Grundrechte des Grundgesetzes (so: BVerfGE 125, 260) und die Verletzung der Grundrechte der EMRK. Aus den Art. 8 und 10 EMRK ist eine Pflicht Deutschlands abzuleiten, von dieser Abweichungsmöglichkeit Gebrauch zu machen und sie notfalls vor dem EuGH durchzusetzen.

Den Grundsatz der sofortigen Löschung von Telefon-, E-Mail- und Internetverbindungsdaten beizubehalten, trägt nicht nur den Grundrechten der betroffenen Bürger Rechnung. Nach statistischen Auswertungen des Wissenschaftlichen Dienstes des Bundestags sowie des Arbeitskreises Vorratsdatenspeicherung trägt eine nur verdachtsbezogene Datenspeicherung (vgl. § 100g StPO) auch dem Strafverfolgungsinteresse insgesamt nicht weniger Rechnung als eine anlasslose und flächendeckende Informationssammlung. Letztere zieht nämlich neben nutzbaren Datenbeständen auch Vermeidungsverhalten nach sich (z.B. verstärkte Nutzung von Internet-Cafés, offener Internetzugänge, Anonymisierungsdienste, öffentlicher Telefone, unregistrierter Handykarten, nicht-elektronischer Kommunikationskanäle), welches die Verhinderung und Verfolgung selbst schwerer Straftaten geradezu erschwert. In der Summe ist nur ohne Vorratsdatenspeicherung zu gewährleisten, dass das Informationszeitalter ein freies und sicheres Zeitalter sein wird.

Der vorstehende Aufsatz ist erstmals erschienen in MMR 9/2011, V (MMR-Aktuell 2011, 321241) – alle Rechte vorbehalten.

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