Kommentar: Bundesverfassungsgericht zum IMSI-Catcher

Mit Beschluss vom 22.08.2006 (Az. 2 BvR 1345/03) hat das Bundesverfassungsgericht entschieden, dass § 100i der Strafprozessordnung (StPO) verfassungsgemäß ist. Die Vorschrift erlaubt es der Polizei, ein technisches Gerät („IMSI-Catcher“) einzusetzen, um die Geräte- und Kartennummer oder den Standort eines eingeschalteten Mobiltelefons zu ermitteln. Die Entscheidung der 1. Kammer des Zweiten Senats des Bundesverfassungsgerichts hat Auswirkungen weit über die Frage des IMSI-Catchers hinaus.

Schutzbereich des Fernmeldegeheimnisses

So entwickelt der Beschluss die Dogmatik zum Schutzbereich des Fernmeldegeheimnisses (Art. 10 GG) weiter. Übrigens spricht die Kammer an einer Stelle nicht mehr vom Fernmeldegeheimnis, sondern von der „Telekommunikationsfreiheit“. Dieses Grundrecht schütze „die Vertraulichkeit der individuellen Kommunikation“, was die Frage aufwirft, ob auch Massenkommunikation im Internet (z.B. Empfang von Newslettern, Abruf einer Website) „individuelle Kommunikation“ in diesem Sinne sein soll. Es gibt keinen Grund, die elektronische Massenkommunikation aus dem Schutzbereich des Art. 10 GG auszunehmen. Die besonderen Gefahren der Telekommunikationstechnik realisieren sich, wenn ihretwegen Dritte heimlich feststellen können, welche Medien man nutzt und wofür man sich interessiert.

Das Fernmeldegeheimnis schütze außerdem nur aktuelle Kommunikationsvorgänge, nicht aber Daten, die in keiner Beziehung zu bestimmten Kommunikationsvorgängen stehen. Damit scheinen Bestandsdaten nach Ansicht der Richter nicht dem Fernmeldegeheimnis zu unterfallen. Ausdrücklich ausgesprochen hat es dies für die Geräte- und die Kartennummer (IMEI und IMSI).

Auch schütze das Fernmeldegeheimnis nur Kommunikation unter menschlicher Beteiligung, nicht aber bloße Datenübertragung zwischen Maschinen. Das Fernmeldegeheimnis schütze nicht davor, dass der Standort eines betriebs- und empfangsbereiten Mobiltelefons ermittelt wird. Mit dieser Ansicht stellen sich die Richter gegen die ganz herrschende Meinung in Rechtsprechung und Literatur – bis hin zum Bundesgerichtshof –, die davon ausgeht, dass jede Telekommunikation im technischen Sinne von Art. 10 GG geschützt ist.

Diese sehr engen Definition des Fernmeldegeheimnisses führt dazu, dass der Schutzzweck dieses Grundrechts nicht erreicht werden kann. Das Fernmeldegeheimnis soll – so auch die 1. Kammer – die Beteiligten so stellen wie sie bei einer Kommunikation unter Anwesenden stünden. Die Nutzung des Kommunikationsmediums soll in allem vertraulich sein. Der unmittelbar kommunizierende Mensch ist grundsätzlich immer „empfangsbereit“, kann also immer angesprochen werden, ohne dass sein Aufenthaltsort heimlich und aus großer Entfernung lokalisiert werden kann, wie es bei Nutzern von Mobiltelefonen möglich ist. Wer ein empfangsbereites Mobiltelefon bei sich trägt, meldet seinen Standort immerzu an den Netzbetreiber. Darin realisiert sich durchaus die spezifische Gefahr der Telekommunikationstechnik.

Dass das Fernmeldegeheimnis nur die näheren Umstände aktueller Kommunikationsvorgänge schütze, überzeugt nicht. Denn die Kommunikation mittels Mobiltelefon setzt voraus, dass das Handy des Angerufenen betriebsbereit ist. Wer damit rechnen muss, dass das Mitführen eines empfangsbereiten Mobiltelefons die Feststellung seines Aufenthaltsortes und sogar die Erstellung von Bewegungsprofilen ermöglicht, wird in bestimmten Situationen sein Handy ausschalten oder zuhause lassen. Dann aber ist seine Kommunikationsfreiheit ganz erheblich eingeschränkt. Er ist für Anrufer nicht mehr erreichbar und kann folglich nicht mit ihnen kommunizieren. Diese Gefahr erkennt auch die 1. Kammer (Rn. 59 ff.), ohne aber Konsequenzen hieraus zu ziehen.

Nach der Rechtsprechung der 1. Kammer sind Positionsdaten eines empfangsbereiten Mobiltelefons mithin nicht von Art. 10 GG geschützt. Diese Rechtsprechung beschränkt sich keineswegs auf den Einsatz des IMSI-Catchers, sondern greift auch, wenn Behörden bei den Netzbetreibern anfragen, wo in Deutschland sich ein Mobiltelefon befindet. Es ist zu hoffen, dass der Senat dieser Kammerentscheidung nicht folgt.

Gesetzgebungsverfahren

Die Beschwerdeführer hatten gerügt, das Gesetzgebungsverfahren sei fehlerhaft gewesen. § 100i StPO war im ursprünglichen Gesetzentwurf nicht enthalten. Erst am 15.05.2002 schlug der Rechtsausschuss des Bundestags seine Einführung vor. Beschlossen hat der Bundestag die Vorschrift dann am 17.05.2002, also nur zwei Tage später. Die (interessierte) Öffentlichkeit hatte so keinerlei Gelegenheit, den Vorschlag zu diskutieren.

Das Bundesverfassungsgericht meint, diese Verfahrensweise sei zulässig, weil der Einsatz des „IMSI-Catchers“ bereits Gegenstand eines Änderungsvorschlags des Bundesrats im Jahr 1997 war. Diese Begründung überzeugt nicht, zumal der Vorschlag des Bundesrats fünf Jahre zurück lag. Zumindest bei schwerwiegenden Grundrechtseingriffen ist zu fordern, dass eine angemessene Zeitdauer zwischen der Vorlage des Gesetzentwurfs und dessen Beschluss liegt. Ob § 100i StPO einen schwerwiegenden Grundrechtseingriff in diesem Sinne darstellt, sei dahingestellt.

Verhältnismäßigkeit

Dass der Einsatz des IMSI-Catchers materiell verhältnismäßig ist, dürfte zutreffen. Denn die Maßnahme wird nur im Einzelfall aus konkretem Anlass eingesetzt. Der IMSI-Catcher stellt keine Massenüberwachung dar. Allerdings ist diskutabel, ob die in § 100i StPO vorgesehenen Eingriffsvoraussetzungen höher angesetzt werden müssten.

Grundsätzliche Bedeutung hat die folgende Passage des Beschlusses:

Andererseits ist in Rechnung zu stellen, dass die vermehrte Nutzung elektronischer oder digitaler Kommunikationsmittel und deren Vordringen in nahezu alle Lebensbereiche die Strafverfolgung erschwert hat. Moderne Kommunikationstechniken werden bei der Begehung unterschiedlichster Straftaten zunehmend eingesetzt und tragen dort zur Effektivierung krimineller Handlungen bei (vgl. Hofmann, NStZ 2005, S. 121). Das Schritthalten der Strafverfolgungsbehörden mit dem technischen Fortschritt kann daher nicht lediglich als sinnvolle Abrundung des Arsenals kriminalistischer Ermittlungsmethoden begriffen werden, die weiterhin wirkungsvolle herkömmliche Ermittlungsmaßnahmen ergänzt, sondern ist vor dem Hintergrund der Verlagerung herkömmlicher Kommunikationsformen hin zum elektronischen Nachrichtenverkehr einschließlich der anschließenden digitalen Verarbeitung und Speicherung zu sehen (vgl. Urteil des Zweiten Senats des Bundesverfassungsgerichts vom 2. März 2006 – 2 BvR 2099/04 –, NJW 2006, S. 976 <980 f.>).

Dass die Telekommunikation – wie jede Technik – zu kriminellen Zwecken eingesetzt werden kann, ist richtig. Wenn es heißt, sie erschwere die Strafverfolgung, kann dies aber dahin missverstanden werden, dass die Strafverfolgung in Kommunikationsnetzen generell schwieriger sei als in anderen Bereichen. Dieses Verständnis wäre verfehlt. Auch räumlich-unmittelbar oder auch per Post begangene Straftaten hinterlassen oft keine Spuren. Umgekehrt gewährt die zunehmende Nutzung der Telekommunikation den Strafverfolgern vollkommen neue Möglichkeiten der zuverlässigen, heimlichen, unkomplizierten und kostengünstigen Gewinnung von Erkenntnissen. Telefonüberwachung ist bekanntlich auch zur Ermittlung von Straftaten zulässig, die in keinem Zusammenhang mit Telekommunikation stehen. Bei einer Gesamtabwägung ist daher nicht festzustellen, dass „die vermehrte Nutzung elektronischer oder digitaler Kommunikationsmittel und deren Vordringen in nahezu alle Lebensbereiche“ gegenüber früheren Zeiten „die Strafverfolgung erschwert“ habe.

Benachrichtigung

Die 1. Kammer hält eine Benachrichtigung der Betroffenen nicht für erforderlich. Dabei geht die Kammer irrtümlich davon aus, dass eine Benachrichtigung die Identifizierung der Betroffenen voraussetzen würde (Rn. 77). Tatsächlich ist es ohne weiteres möglich, mithilfe der ermittelten IMSI die Betroffenen per SMS zu benachrichtigen oder durch den Netzbetreiber benachrichtigen zu lassen.

Hinweise an den Gesetzgeber

Sehr interessant und aus meiner Sicht einmalig sind die abschließenden Hinweise der Kammer an den Gesetzgeber:

Das Bundesministerium der Justiz hat mitgeteilt, seit längerem an einer Gesamtregelung der strafprozessualen heimlichen Ermittlungsmaßnahmen zu arbeiten, die die Vorschriften zur Telekommunikationsüberwachung und somit auch § 100 i StPO umfassen. Bei der Umsetzung dieser Vorschläge wird der Gesetzgeber die technischen Entwicklungen wegen des schnellen und für den Grundrechtsschutz riskanten informationstechnischen Wandels aufmerksam beobachten und gegebenenfalls durch Rechtssetzung korrigierend eingreifen müssen (vgl. BVerfGE 112, 304 <320 f.> ). Dabei wird zu prüfen sein, ob verfahrensrechtliche Vorkehrungen – wie etwa Benachrichtigungspflichten oder Rechtsschutzmöglichkeiten – zu erweitern sind, um den Grundrechtsschutz effektiv zu gewährleisten. Es stellt sich auch die Frage, ob und in welchem Umfang von einer neuerlichen Ausdehnung heimlicher Ermittlungsmethoden im Hinblick auf Grundrechtspositionen unbeteiligter Dritter Abstand zu nehmen ist.

Besonders der letzte Satz ist pikant. Im Rahmen der beabsichtigten „Gesamtregelung der strafprozessualen heimlichen Ermittlungsmaßnahmen“ will das Bundesjustizministerium nämlich eine Pflicht zur Vorratsspeicherung von Verbindungs- und Standortdaten einführen (Vorratsdatenspeicherung). Auf dieses Vorhaben dürfte der letzte Satz des Beschlusses gemünzt sein. Dagegen scheint zwar zu sprechen, dass die Vorratsdatenspeicherung eher nicht als „heimliche Ermittlungsmethode“ bezeichnet werden kann. Die Datenspeicherung schafft erst die Voraussetzung für spätere Ermittlungen. Ein anderes Vorhaben, auf das sich die Warnung der Verfassungsrichter beziehen könnte, ist aber nicht ersichtlich. Dass die Vorratsdatenspeicherung in ganz besonderem Maße die „Grundrechtspositionen unbeteiligter Dritter“ einschränkt, weil die Daten der gesamten Bevölkerung gespeichert würden, trifft jedenfalls zu.

Wenn die Richter den Gesetzgeber vor einer weiteren Niederlage bewahren wollen, würde dies erklären, warum sie sich in dieser ungewöhlichen Form an das Parlament wenden. Es ist nachvollziehbar, wenn das Bundesverfassungsgericht zunehmend daran verzweifelt, dass der Hunger der Innenpolitiker nach neuen Befugnissen nicht mehr zu bremsen ist. So hat das Bundesverfassungsgericht schon am 12.03.2003 entschieden: „Voraussetzung der Erhebung von Verbindungsdaten ist ein konkreter Tatverdacht.“ In der Rasterfahndungsentscheidung vom 04.04.2006 hat das Gericht erneut das „außerhalb statistischer Zwecke bestehende strikte Verbot der Sammlung personenbezogener Daten auf Vorrat“ betont. Nachdem das Justizministerium die Vorratsdatenspeicherung aber weiterhin vorantreibt, wundert es nicht, wenn die Richter zu dem letzten Mittel eines direkten Appells greifen.

Auch die Politik kann kein Interesse daran haben, ein evident verfassungswidriges Gesetz zu verabschieden, das vom Bundesverfassungsgericht anschließend wieder aufgehoben wird. So lässt sich weder das Sicherheitsgefühl der Bevölkerung stärken noch das Vertrauen der Menschen in die Fähigkeit der Politik. Eine kluge Politik würde die Vorratsdatenspeicherung wenigstens solange aussetzen, bis der Europäische Gerichtshof über ihre Rechtmäßigkeit entschieden hat. Eine entsprechende Klage liegt dem Gerichtshof bereits vor.

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