Verkehrssicherungspflichten von Internetdiensten im Lichte der Grundrechte [ergänzt am 04.05.2010]

Aufsatz erschienen in MMR 2009, 14 – alle Rechte vorbehalten

Aus Anlass des Urteils des OLG Hamburg v. 2.7.2008 (Az.: 5 U 73/07, MMR 2008, 823 – Rapidshare) untersucht der Verfasser die grundrechtliche Dimension von Verkehrssicherungspflichten für Internetdienstleister und die daran anzulegenden Maßstäbe des Verfassungsrechts und des einfachen Rechts. An diesen Maßstäben misst er sodann die Pflichten, welche die Entscheidung einem Diensteanbieter zur Verhinderung von Rechtsverletzungen seiner Nutzer auferlegt. Der Autor schließt mit einer Erörterung der Frage, ob eine Pflicht zur Abwendung vorsätzlicher Rechtsverletzungen Dritter auf ein Tun oder ein Unterlassen gerichtet ist.

I. Anbieter von Speicherplatz und ihre Funktion

Rapidshare (übersetzt „schnell weitergeben“) ist ein sog. „Sharehoster“. Diese international verbreiteten, durch eingeblendete Werbung finanzierten Internetdienste ermöglichen es, kostenlos und ohne Anmeldung Dateien (z.B. Computerprogramme, Bild- und Tonaufnahmen, Dokumente) per Internet an Computer des Anbieters zu übertragen („hochzuladen“), wo die Datei gespeichert und allen Internetnutzern zum Abruf bereitgestellt wird. Regelmäßig ist der Abruf nur mithilfe einer individuellen Internetadresse möglich, die dem Nutzer, der die Datei eingestellt hat, mitgeteilt wird. Der Nutzer kann diese Adresse allerdings weitergeben oder veröffentlichen und die Datei dadurch für andere Personen auffindbar machen. Insofern ähnelt der Dienst den bekannten Tauschbörsen. Alleine bei dem Anbieter Rapidshare werden weltweit 400.000 neue Dateien pro Tag eingestellt. Die funktionale Entsprechung der „Sharehoster“ außerhalb des Internet wäre eine Art werbefinanzierte Schließfachanlage, deren Schließfächer mittels eines Zahlencodes zugänglich sind und die Kopien der eingestellten Werke bereitstellen.

Dass eine Möglichkeit zur Vervielfältigung von Informationen teilweise unter Verstoß gegen das Urheberrecht genutzt wird, entspricht der Lebenserfahrung, ist allerdings keine Besonderheit des Internet. Dasselbe ist etwa bei Tonbandgeräten, Fotokopiergeräten und CD-Brennern der Fall. Dass zugleich eine Plattform für die Weitergabe angeboten wird, unterscheidet sich ebenfalls nicht grundlegend von einem Computerclub, Universitätscampus, Flohmarkt oder Schulhof.

Wenngleich die Weitergabe von Informationen immer die abstrakte Möglichkeit von Urheberrechtsverletzungen birgt, ist nicht festgestellt, zu welchem konkreten Anteil die Nutzung von Speicherdiensten illegal erfolgt. Im vorliegenden Fall ist die Angabe des Dienstleisters, der Anteil rechtswidriger Dateien auf seinen Servern liege bei unter 5%, nicht widerlegt worden. Ein wachsender Anteil von Software (z.B. „Freeware“) und Medien (z.B. „Creative Commons“) wird von den Autoren zur unbeschränkten Vervielfältigung freigegeben. Hinzu kommt die zunehmende Weitergabe eigener Videos, Fotos, Musik oder Dokumente der Nutzer. Es entspricht der Erfahrung des täglichen Lebens, anzunehmen, dass Speicherdienste von der weit überwiegenden Zahl ihrer Nutzer zu legalen Zwecken eingesetzt werden und nur eine Minderheit die Dienste missbraucht.

Besonders grundrechtsrelevant sind Speicherdienste bei der Weitergabe von Informationen, die der Meinungsbildung dienen. „Whistleblower“ können etwa Dokumente über kriminelle Machenschaften verfügbar machen. Aufzeichnungen von Privatpersonen über Ereignisse der Zeitgeschichte können angeboten werden. Dokumente, deren Herausgabe nach dem Informationsfreiheitsgesetz erwirkt wurde, können eingescannt und veröffentlicht werden. Presseinformanten können Belege für Missstände weitergeben, ohne über E-Mail-Daten identifizierbar zu sein. Zwar ist der Anteil der meinungsbildenden Informationen an der Gesamtheit der täglich eingestellten Dateien unbekannt. Gerade die Verfügbarkeit dieser Dateien ist in einer freiheitlichen Demokratie aber von höchster Bedeutung und muss bei der rechtlichen Bewertung von Informationsdiensten berücksichtigt werden.

II. Haftung für rechtswidrige Nutzung

Für die urheberrechtswidrige Einspeicherung oder Zugänglichmachung einer Datei haftet zunächst der Täter (§ 7 Abs. 1 TMG). Der von ihm genutzte Anbieter von Speicherplatz ist nicht als Gehilfe zu belangen. Denn nach allgemeiner Ansicht erfüllt das allgemeine Wissen, dass die eigenen Leistungen teilweise zu rechtswidrigen Zwecken genutzt werden, den subjektiven Tatbestand der Beihilfe nicht.1

Anerkannt ist allerdings auch die Rechtsfigur der Beteiligung durch Unterlassen (vgl. § 13 StGB). Wer verpflichtet ist, einen Schadenseintritt zu verhindern, haftet für die Folgen einer Verletzung seiner Pflicht. Gesetzlich normiert sind solche Präventionspflichten nur selten. Die Rechtsprechung nimmt indes einen allgemeinen Grundsatz an, demzufolge derjenige, der die erhöhte Gefahr eines Schadenseintritts schaffe, das Mögliche und Zumutbare zu unternehmen habe, um eine Schädigung Dritter zu vermeiden.2 Strafrechtlich ist von Ingerenz, zivilrechtlich hauptsächlich von Verkehrssicherungspflichten die Rede. Die Rechtsfigur der Ingerenz wird von einigen Stimmen mangels gesetzlicher Grundlage abgelehnt, hat sich in der Praxis aber durchgesetzt.

Verkehrssicherungspflichten sind zunächst für den Straßenverkehr und das Inverkehrbringen von Produkten entwickelt worden.3 In diesen Fällen ist es sinnvoll, dem „Gefährder“ zumutbare Sicherungsmaßnahmen aufzuerlegen. Grundlegend anders ist die Situation, wo es nicht um die Gefahr einer versehentlichen Schädigung Dritter geht, sondern um eine Haftung für vorsätzliche Rechtsverletzungen Dritter.4

In einer freiheitlichen Demokratie darf grundsätzlich jeder auf die Rechtstreue seiner Mitmenschen vertrauen, selbst wenn er weiß, dass dieses Vertrauen mitunter missbraucht wird. Die Werteordnung des GG beruht auf der Überzeugung, dass die Freiheit des Menschen oberster Zweck allen Rechts5 und Grundlage jeder menschlichen Gemeinschaft, des Friedens und der Gerechtigkeit ist (Art. 1 Abs. 2 GG). Ihr Nutzen für den Einzelnen und die Gesellschaft insgesamt übersteigt die damit verbundenen Schäden um ein Vielfaches. Mit der freiheitlichen Werteordnung des GG und der allgemeinen Handlungsfreiheit (Art. 2 GG) wäre eine Präventionsgesellschaft nicht vereinbar, die alle denkbaren Risiken menschlichen Handelns und Lebens nach Möglichkeit auszuschließen sucht.

Die Ausstrahlungswirkung der Grundrechte lassen die Zivilgerichte in Fällen der vorliegenden Art leider nicht selten unbeachtet, was zwangsläufig die Aufhebung durch das BVerfG nach sich ziehen müsste. Verkehrssicherungspflichten, deren Auferlegung in Grundrechte Dritter eingreift, dürfen – von der Problematik der fehlenden gesetzlichen Grundlage abgesehen – nicht so weit gezogen werden, wie es dem Verursacher der Gefahrenquelle eben noch technisch und finanziell zumutbar ist. Denn dies würde bedeuten, dass Hersteller und Dienstleister ihre Kunden in größtmöglichem Umfang überwachen und kontrollieren müssten, um nach Möglichkeit zu verhindern, dass ihre Kunden Straftaten begehen. Dies würde zu der aufgezeigten Werteordnung des GG im Widerspruch stehen.

In Anbetracht des rechtsstaatlichen Grundsatzes des Vertrauens und der Eigenverantwortlichkeit bedürfen Pflichten von Privatpersonen zur Verhinderung oder Vorbeugung eines vorsätzlichen Verhaltens Dritter einer besonderen Rechtfertigung. In keinem Fall dürfen Sicherungspflichten geschaffen werden, die unverhältnismäßig in die Grundrechte rechtstreuer Nutzer eingreifen.6 Der BGH hat dementsprechend in seiner Tonbandentscheidung ausgesprochen, dass das Tatbestandsmerkmal der „Zumutbarkeit“ auch im Hinblick auf die Nutzer erfüllt sein muss und dabei deren Grundrechten und insbesondere Privatsphäre Rechnung getragen werden muss.7

Auch ist das Gleichbehandlungsgebot des Art. 3 GG zu beachten: Anbietern elektronischer Dienste dürfen keine Pflichten auferlegt werden, die vergleichbare Dienste außerhalb der Telekommunikation nicht treffen.8 Zur Rechtfertigung einer Ungleichbehandlung genügt es nicht, dass bestimmte Maßnahmen überhaupt nur im Internet machbar und finanzierbar sind.9 Denn nach der Werteordnung des GG muss das Internet ebenso frei nutzbar sein wie die Möglichkeiten des physischen Austauschs von Informationen oder des postalischen Verkehrs. Dass die scheinbare Anonymität, die Möglichkeiten des Fernabsatzes oder eine „herabgesetzte Hemmschwelle“ Rechtsverletzungen im Internet besonders begünstigten,10 trifft im Vergleich zu ebenso anonymen und geschützten Flohmärkten, Schulhöfen, Heim-CD-Brennern oder Kopierläden nicht zu.

Die Annahme einer Verkehrssicherungspflicht setzt zudem stets voraus, dass die geforderte Maßnahme die Gefahr einer Rechtsverletzung ernsthaft mindert.11 Damit scheiden Pflichten, die schon mit geringem Aufwand umgangen werden können, aus.12

Das OLG Hamburg diskutiert noch die umstrittene Abgrenzung des Störerbegriffs des § 1004 BGB (analog) von der Täter- und Teilnehmerhaftung. Es kommt zu dem richtigen Ergebnis, dass unter beiden rechtlichen Gesichtspunkten jedenfalls dieselben Maßstäbe an die Begründung von Pflichten zur Schadensvermeidung anzulegen wären.

Streitig ist die Bedeutung der Haftungsregelungen der §§ 7 ff. TMG im vorliegenden Zusammenhang. Der BGH wendet die §§ 8-10 TMG auf Unterlassungsansprüche nicht an und hält eine Pflicht zur Verhinderung zukünftiger Rechtsverletzungen für vereinbar mit § 7 Abs. 2 TMG.13 Nach Kenntniserlangung von einem rechtswidrigen Inhalt müsse der Anbieter den Inhalt nicht nur unverzüglich sperren, sondern auch Vorsorge dafür treffen, dass es möglichst nicht zu weiteren gleichartigen Rechtsverletzungen komme.14

Demgegenüber lässt sich nach richtiger Ansicht nicht leugnen, dass § 7 Abs. 2 Satz 1 TMG zunächst einmal sämtliche Vorsorgepflichten von Diensteanbietern ausschließt, weil solche Pflichten auch im Fall eines anlassbezogenen Vorgehens auf eine Überwachung oder Nachforschung im Sinne dieser Vorschrift hinauslaufen. § 7 Abs. 2 Satz 2 TMG lässt sodann „Verpflichtungen […] nach den allgemeinen Gesetzen […] auch im Falle der Nichtverantwortlichkeit“ nur insoweit unberührt, wie sie auf die „Entfernung oder Sperrung der Nutzung von Informationen“ gerichtet sind15 – und nicht etwa auf die Überprüfung von Informationen. Es handelt sich dabei um eine abschließende Regelung. Der Gesetzgeber hat aus den möglichen Pflichten von Anbietern bewusst nur Entfernungs- und Sperrungspflichten unberührt gelassen16 und die Pflichten insoweit enger gezogen als es die E-Commerce-Richtlinie erlauben mag.17 Die Gerichte haben dies zunächst auch zutreffend so angewandt.18 Später sind der BGH und ihm folgend auch die Instanzgerichte jedoch hiervon abgewichen, ohne eine Vorlage an den EuGH wegen der Auslegung des Art. 15 Abs. 1 RL 2000/31/EG vorzunehmen.19

Es ist zu hoffen, dass der Gesetzgeber im Zuge der aktuellen Novellierungsbestrebungen den Ausschluss von Vorsorgepflichten durch § 7 Abs. 2 TMG klarstellt. Dies entspricht auch allgemeinen Grundsätzen, da Internetdienstleister i.S.d. §§ 8 ff. TMG keine „erhöhte“, über das allgemeine Lebensrisiko hinausgehende Gefahr eines Schadenseintritts schaffen, die Grundlage einer Verkehrssicherungspflicht bilden könnte.

III. Verkehrssicherungspflichten von Internetdiensten

Das OLG Hamburg wendet hingegen die allgemeine Ingerenzlehre an und erlegt dem Dienstleister auf dieser Grundlage verschiedene Pflichten zur Vorbeugung von Urheberrechtsverletzungen auf.

1. Vorratsspeicherung von Nutzungsdaten

Der Senat fordert erstens, dass der Anbieter protokollieren müsse, über welche IP-Adressen auf sein Angebot zugegriffen werde (II.11.b.bb.). Nur so sei die Identifizierung von Rechtsverletzern möglich. Die IP-Kennung eines Nutzers erlaubt es in der Tat in den meisten Fällen, die Person des Inhabers des TK-Anschlusses zu ermitteln. Es handelt sich daher nach h.M. um ein personenbezogenes Datum.21 Die IP-Adressen der Nutzer eines Telemediums sind Nutzungsdaten i.S.d. § 15 TMG.22

Der Annahme einer Verkehrssicherungspflicht zur Erfassung von Nutzungsdaten steht bereits entgegen, dass die Registrierung von Nutzern nicht auf die Abwendung einer Rechtsverletzung gerichtet ist, sondern auf eine Verfolgungsvorsorge. Zudem steht einer Pflicht zur flächendeckenden Protokollierung sämtlicher Nutzungsdaten auf Vorrat regelmäßig Unmöglichkeit (§ 275 BGB) entgegen, weil der Anbieter von Telemedien personenbezogene Daten seiner Nutzer nicht erheben darf. Zutreffend weist der Senat zwar darauf hin, dass ein Diensteanbieter nach § 13 Abs. 6 TMG eine anonyme oder pseudonyme Nutzungsmöglichkeit zu eröffnen hat, soweit dies technisch möglich und zumutbar ist. Falsch ist jedoch die Auffassung, ein anonymes Angebot sei Rapidshare nicht zumutbar (II.11.h.bb.). Das Gegenteil ergibt sich bereits daraus, dass der Dienst – ebenso wie eine Vielzahl vergleichbarer Dienste – derzeit anonym oder pseudonym nutzbar ist.

Des Weiteren ist § 15 TMG als Sonderregelung zu beachten. Der Gesetzgeber hat im Lichte der Grundrechte zutreffend entschieden, dass die Internetnutzung nur bei kostenpflichtigen Nutzungen in personenbeziehbarer Form protokolliert werden darf, um abzurechnen und Abrechnungsbetrug gezielt aufzuklären (§ 15 Abs. 4 und 8 TMG).23 Dies trägt dem Grundrecht auf informationelle Selbstbestimmung einschließlich des daraus folgenden strikten Verbots einer Speicherung personenbezogener Daten auf Vorrat24 Rechnung. Es trägt weiter dem Gleichbehandlungsgebot Rechnung, denn die Bereitstellung von Speicherplatz oder Vervielfältigungsmöglichkeiten setzt auch sonst keine personenbeziehbare Protokollierung voraus. Beispielsweise Schließfächer und Fotokopierer dürfen selbstverständlich anonym angeboten werden, obwohl auch diese Dienste nicht selten für Straftaten eingesetzt werden und eine Nutzererfassung technisch machbar wäre (z.B. durch Videoüberwachung oder Personalausweiserfassung).25

Neben dem einfachgesetzlichen Speicherverbot ist es auch mit den Grundrechten unvereinbar, alle Nutzungsvorgänge flächendeckend und verdachtslos zu protokollieren.26 Darin liegt ein unverhältnismäßiger Eingriff in die Meinungs- und Informationsfreiheit Unschuldiger, gerade wo teilweise meinungsrelevante und gesellschaftlich bedeutende Inhalte in Rede stehen. Eine Nachverfolgbarkeit jeder Mediennutzung schreckt ausgerechnet dort von einem freien Gebrauchmachen von Grundrechten ab, wo dies nur im Schutz der Anonymität möglich ist (z.B. Whistleblower).

Unverständlich ist die vom Senat zitierte Ansicht, das anonyme Angebot von Telemedien könne die Vorratsdatenspeicherungspflicht des § 113a TKG umgehen (II.13.b.bb.bbb.(3).), obwohl diese Pflicht Anbieter von Telemedien gerade nicht erfasst. § 113a TKG ist eine grundrechtswidrige Anomalität und wird vor dem BVerfG keinen Bestand haben.27

2. Anmeldepflicht

Daneben fordert der Senat, die Benutzung des Speicherdienstes müsse von einer Anmeldung abhängig gemacht werden, um eine Identifizierung von Rechtsverletzern zu ermöglichen (II.13.b.aa.bbb.).28 Zu denken ist hier etwa an das PostIdent-Verfahren. Nur bei Nutzern permanenter (statischer) IP-Adressen sei die Identifizierbarkeit der Nutzer auch ohne Anmeldung hinreichend gewährleistet, so der Senat.

Der Annahme einer Verkehrssicherungspflicht zur Sperrung der anmeldefreien Nutzung steht erstens entgegen, dass die Registrierung von Nutzern nicht auf die Abwendung einer Rechtsverletzung gerichtet ist, sondern auf eine Verfolgungsvorsorge. Zweitens muss sich die vom OLG Hamburg geforderte Erhebung personenbezogener Bestandsdaten von Nutzern an den §§ 13 Abs. 6, 14 TMG messen lassen. Weil die Erhebung von Bestandsdaten weder für die Bereitstellung noch für die Abrechnung des kostenfreien Dienstes von Rapidshare erforderlich ist, ist die Erhebung von Bestandsdaten mit diesen Vorschriften unvereinbar. Eine entsprechende Verkehrssicherungspflicht kann daher nicht bestehen.

Ihrer Annahme steht drittens entgegen, dass der Nutzen einer Anmeldepflicht bei der Verhinderung von Urheberrechtsverletzungen unverhältnismäßig gering ist. Eine Anmeldepflicht ist nicht nennenswert geeignet, die Zahl der Urheberrechtsverletzungen zu senken. Ohne Identitätsprüfung können Straftäter bei der Anmeldung beliebige Angaben machen und wechselnde Konten nutzen.29 Eine Identitätsprüfung sämtlicher 400.000 Nutzer kann dem Anbieter schwerlich zugemutet werden. Überdies steht weltweit eine Vielzahl anmeldefreier, vergleichbarer Dienste zur Verfügung, auf die Straftäter ohne weiteres ausweichen könnten, womit den Rechteinhabern im Ergebnis nicht geholfen wäre. Eine Registrierungs- und Identifizierungspflicht verstößt auch gegen Art. 3 GG. Denn vergleichbare Dienste außerhalb des Internet dürfen – wie bereits erwähnt – anonym angeboten werden, obwohl eine Anmeldepflicht durchaus möglich wäre.

Nur ergänzend ist darauf hinzuweisen, dass die vom Senat vorgeschlagene Privilegierung statischer IP-Adressen technisch nicht machbar ist. Es ist nämlich nicht feststellbar, ob eine IP-Adresse dynamisch oder statisch überlassen wird und ob es sich um einen Weiterleitungsdienst (Proxyserver) oder einen Anonymisierungsdienst handelt. I.Ü. ist selbst der Nutzer einer statischen IP-Adresse regelmäßig nicht identifizierbar. Eine solche Adresse wird typischerweise von Angehörigen eines Unternehmens, von den Nutzern eines Internetcafes, von den Nutzern eines drahtlosen Internetzugangs oder von verschiedenen Benutzern eines Computers geteilt. Nach zutreffender Ansicht haftet der Anschlussinhaber nicht für Rechtsverletzungen der Nutzer seines Anschlusses,30 weil er zu einer Überwachung der Nutzer nicht verpflichtet, regelmäßig auch nicht berechtigt (§ 88 TKG), ist.

3. Überprüfung von Inhalten

Wird Rapidshare eine rechtsverletzende Datei bekannt, so löscht der Anbieter die Datei nicht nur, sondern setzt eine Prüfsumme der Datei („MD5“) auf eine „schwarze Liste“, mit der alle neu eingestellten Dateien abgeglichen werden. Dies verhindert, dass dieselbe Datei in derselben Form erneut angeboten wird. Allerdings bleibt es möglich, dieselbe Datei in minimal veränderter Form (z.B. gepackt oder geteilt) erneut einzustellen. Der Senat hält daher zutreffend dafür, dass das Prüfsummenverfahren ungeeignet ist, Rechtsverletzungen vorzubeugen. Eine entsprechende Verkehrssicherungspflicht ist daher nicht anzuerkennen.31

Dasselbe gilt für eine Sperrung bestimmter Dateinamen, da diese jederzeit veränderbar sind. Die Sperrung aller Dateinamen, die bestimmte Begriffe enthalten (z.B. „IBM“), ist aus demselben Grund untauglich. Die Nutzer sind auf den Dateinamen zum Auffinden der Datei nicht angewiesen, weil sie diese über einen Link abrufen, der auf einer Internetseite, in einem Forum oder in einer E-Mail enthalten sein kann – dort mit dem gesperrten Begriff versehen.

Im Übrigen schränkt die Sperrung ganzer Begriffe die Meinungsfreiheit unangemessen ein. Sie kann zu Irrtümern führen, etwa wo eine Marke Bestandteil eines anderen Worts ist (z.B. „SchreIBMir“). Zudem ist die Verwendung einer Marke oder eines Werktitels zu Zwecken der Berichterstattung und kritischen Auseinandersetzung mit dem Inhaber bzw. Urheber zulässig. Dabei kann es sich um Videodateien handeln, die auf entsprechende Plattformen eingestellt werden, um Interviews mit einem Künstler oder Berichte über ihn.

Denkbar und verschiedentlich gefordert32 ist weiter die menschliche, gezielte Überprüfung von Inhalten, bei denen eine gesteigerte Wahrscheinlichkeit für Rechtsverletzungen besteht. Als Anknüpfungspunkt im Fall von Speicherplatzanbietern kommen erstens bestimmte Schlüsselwörter im Dateinamen in Betracht. Gegen eine entsprechende Prüfpflicht spricht allerdings der kaum leistbare Aufwand für den Anbieter angesichts der Vielzahl der Dateien mit verfänglichen Namen, die leichte Umgehbarkeit dieser Maßnahme und die Beeinträchtigung der Meinungsfreiheit. Die Auferlegung von Prüfpflichten führt wegen des damit verbundenen Personalaufwands in der Praxis ganz regelmäßig – so auch bei Rapidshare – dazu, dass zu prüfende Dateien oder Nutzerkonten ohne menschliche Prüfung automatisiert gelöscht werden33 und damit die Meinungsfreiheit Unbeteiligter unzumutbar eingeschränkt wird.

Als Verdachtsmoment kommt zweitens die Person des Nutzers in Betracht, namentlich wo ein Nutzer bereits in der Vergangenheit Rechtsverstöße begangen hat. Eine daran anknüpfende Verkehrssicherungspflicht scheitert allerdings zumindest dort, wo Anbieter ihre Dienste anonym anbieten können und müssen. Eine Anknüpfung an IP-Adressen ist überdies deshalb abzulehnen, weil eine IP-Adresse regelmäßig von so vielen verschiedenen Personen genutzt wird, dass die Wahrscheinlichkeit, eine weitere Rechtsverletzung festzustellen, unverhältnismäßig gering ist und die Maßnahme fast durchweg Unschuldige träfe. Die Anknüpfung an eine E-Mail-Adresse ist untauglich, wenn problemlos die Eröffnung weiterer Konten unter anderen Adressen möglich ist. Tauglich sein mag eine Überprüfung konkreter Nutzer im Fall von eBay, wo ein Kontowechsel nicht ohne weiteres möglich ist und Dritte regelmäßig nicht mitbetroffen sind. Eine entsprechende Verpflichtung scheitert indessen an dem § 7 Abs. 2 TMG und allgemeinen Grundsätzen zu entnehmenden Ausschluss von Vorbeugepflichten der Anbieter nach §§ 8 ff. TMG.34

Drittens kann sich ein Verdacht daraus ergeben, dass einschlägige Seiten auf einen Inhalt verweisen (z.B. „Hackerforen“, Musik-Suchmaschine). Das OLG Köln hat es für zumutbar gehalten, eine Suchmaschine regelmäßig anhand des Namens auf ein Musikstück zu überprüfen.35 Allerdings ist die große Vielzahl von Rechteinhabern, von Suchmaschinen und von Ausweichmöglichkeiten zu berücksichtigen, die letztlich gegen die Annahme einer solchen Suchpflicht sprechen. Insgesamt ist eine Pflicht zur vorbeugenden Prüfung fremder Inhalte danach nicht anzuerkennen.

4. Sperrung von Nutzern

Der Senat fordert weiter die Sperrung derjenigen IP-Adressen, unter deren Verwendung in der Vergangenheit Rechtsverletzungen begangen worden sind (II.13.b.bb.bbb.2.).36 Einer solchen Verkehrssicherungspflicht steht indes bereits entgegen, dass die IP-Adressen der Nutzer nicht erfasst werden dürfen.37 Überdies wäre der Nutzen einer solchen Vorgehensweise unverhältnismäßig gering, weil Rechtsverletzer ohne weiteres auf eine andere IP-Adresse ausweichen könnten. Die Sperrung der IP-Adresse würde hauptsächlich unschuldige Internetnutzer treffen, die zufällig denselben Internetzugangsanbieter nutzen oder demselben Unternehmen wie der Rechtsverletzer angehören.

In Betracht kommt weiter, auf eine Rechtsverletzung mit der Sperrung des verwendeten Nutzerkontos und der bei seiner Anmeldung angegebenen E-Mail-Adresse zu reagieren. Eine solche Verpflichtung scheitert jedoch erstens daran, dass der Anbieter eines kostenlosen Dienstes eine Anmeldepflicht nicht einführen muss und personenbezogene Daten von seinen Nutzern nicht erheben darf.38 Zweitens wäre der Nutzen dieser Maßnahme unverhältnismäßig gering, weil Rechtsverletzer ohne weiteres ein neues Nutzerkonto unter einer neuen E-Mail-Adresse anmelden könnten.39

5. Auskunfterteilung über Rechtsverletzer

Der Senat nimmt schließlich eine Pflicht des Anbieters an, im Fall einer Rechtsverletzung zumindest die IP-Adresse des Täters an den Verletzten zu übermitteln (II.11.e). Der Annahme einer solchen Verkehrssicherungspflicht steht indes bereits entgegen, dass die Meldung von Rechtsverletzern an den Verletzten nicht der „Verkehrssicherung“, also nicht der Vermeidung einer Rechtsverletzung dient. Es fehlt insoweit an einer Anspruchsgrundlage.40 Den §§ 140b PatG, 24b GebrMG, 19 MarkenG, 101 UrhG, 46 GebrMG und 37b SortSchG ist im Umkehrschluss zu entnehmen, dass in anderen Fällen – insbesondere nichtgewerblicher Art – gerade kein Auskunftsanspruch und keine Auskunftspflicht besteht, weil eine Auslieferung der eigenen Kunden an Dritte grundsätzlich unzumutbar ist.41 Zudem steht der Annahme einer Auskunftspflicht regelmäßig Unmöglichkeit (§ 275 BGB) entgegen, wo der Anbieter personenbezogene Daten der Nutzer nicht erheben darf (§§ 13-15 TMG).42

IV. Alternativen

Pflichten der Anbieter von Telemedien, fremde Inhalte auf Rechtsverletzungen zu überprüfen, sie zu durchsuchen oder sonst vorsätzlichen Rechtsverletzungen Dritter, von denen sie keine Kenntnis haben, präventiv zu begegnen, scheiden danach neben grundsätzlichen Erwägungen auch wegen rechtlicher Unmöglichkeit, Unzumutbarkeit oder unverhältnismäßig geringer Eignung aus.

Es bleiben die vom Gesetzgeber genannten Verpflichtungen zur Entfernung oder Sperrung der Nutzung vorhandener Informationen.43 Rechteinhaber können vom speichernden Unternehmen jederzeit die Löschung oder Sperrung rechtsverletzender Inhalte verlangen. Sie und ihre Beauftragten können öffentlich zugängliche Quellen auch aktiv danach durchsuchen44 oder gar Detektive in entsprechende Szenen einschleusen. Für die Diensteanbieter bleibt es demgegenüber dabei, dass sie für die Verwendung ihrer neutralen Dienstleistungen durch Dritte nicht einstehen müssen und – wie die staatlichen Ermittlungsbehörden auch (§ 152 StPO) – nur nach Kenntniserlangung der jeweiligen Rechtsverletzung abhelfen müssen. Eine Pflicht von Anbietern, Rechteinhabern die unmittelbare Sperrung von Dateien zu ermöglichen („Lösch-Interface“), ist nicht anzuerkennen, solange der Anbieter in angemessener Zeit selbst tätig wird.

Dem Senat und den Rechteinhabern ist zuzustimmen, dass die Informationsgesellschaft eine vielfache Verletzung von Immaterialgüterrechten mit sich gebracht hat. Diese ist allerdings keine Besonderheit des Internet, wie etwa Fotokopierer und CD-Brenner zeigen. Auch darf bezweifelt werden, ob das von dieser Seite letztlich angestrebte „gläserne Internet“ geeignet wäre, die Zahl der Rechtsverletzungen nennenswert zu vermindern. Jedenfalls wäre ein „gläsernes Internet“ mit den Grundrechten und den Werten einer freiheitlichen Gesellschaft nicht vereinbar.

Um dem berechtigten Interesse der Inhaber von Urheberrechten in einer freien Informationsgesellschaft Rechnung zu tragen, muss über Alternativen nachgedacht werden. Softwarehersteller können zwar Registrierungs- und Freischaltungsmechanismen einsetzen, tun dies aber wegen der mangelnden Kundenakzeptanz nur mit Zurückhaltung. Ähnlich verhält es sich mit Kopierschutzmaßnahmen für Unterhaltungsmedien (§ 95a UrhG). Beides ist zudem leicht zu umgehen und wird auch routinemäßig umgangen.

Es bleibt danach nur die Lösung, welche die Tonbandentscheidung des BGH vorzeichnet: die Einführung einer Pauschalvergütung etwa auf kostenpflichtige Internetzugänge, um die private Vervielfältigung urheberrechtlich geschützter Werke über das Internet abzugelten. Gerade im Urheberrechtsbereich ist zu berücksichtigen, dass den Inhabern ganz regelmäßig an einer möglichst weiten Verbreitung gegen angemessene Vergütung gelegen ist und nicht an einem Ausschluss von der Nutzung. Die Tonbandentscheidung des BGH aus dem Jahr 1964 hat zu einem damals hoch innovativen Vergütungsmodell geführt, das im weiteren Verlauf zu einer internationalen Erfolgsgeschichte geworden ist. Vielleicht wird es einer weiteren Tonbandentscheidung für das Internet bedürfen, um erneut einer Innovation im Bereich des Urheberrechts zum Durchbruch zu verhelfen.

V. Handlungs- oder Unterlassungspflicht?

Von prozessualer Bedeutung ist die Frage, ob eine Pflicht zur Vorbeugung vorsätzlicher Rechtsverletzungen Dritter auf ein Tun oder Unterlassen gerichtet ist. Die besprochene Entscheidung verurteilt den Anbieter einschränkungslos, es „zu unterlassen“, im Rahmen seines Dienstes die streitgegenständlichen Softwareprodukte „zu vervielfältigen oder öffentlich zugänglich zu machen und/oder vervielfältigen oder öffentlich zugänglich machen zu lassen“. Die Frage, ob der Anbieter ein rechtsverletzendes Angebot feststellen konnte und musste, soll nach dieser Rechtsprechung erst im Vollstreckungsverfahren geprüft werden. Erst hier soll sich der Anbieter vom Verschuldensvorwurf entlasten können, indem er belegt, dass er seine – im Titel nicht festgelegten – Vorbeugepflichten erfüllt hat.

Diese Rechtsprechung führt nicht nur zu unzumutbarer Rechtsunsicherheit auf Seiten des Anbieters. Sie ist auch dogmatisch verfehlt. Das BGB (§ 196 BGB) und das Prozessrecht (§§ 883 ff. ZPO) unterscheiden zwischen Ansprüchen auf Tun und Unterlassen, wobei in Grenzfällen der Schwerpunkt maßgeblich ist. Eine Pflicht, vorsätzlichen Rechtsverletzungen Dritter vorzubeugen, ist nicht auf ein Unterlassen gerichtet. Unterlassen kann man stets nur ein eigenes Tun, nicht fremdes. Die vorsätzliche Rechtsverletzung eines Dritten wird von einem ohne Vorsatz handelnden Mitverursacher weder selbst vorgenommen, noch „lässt“ er sie vornehmen. Zwar kann der Gläubiger umfassend Unterlassung einer Rechtsverletzung verlangen, wenn der Schuldner die Gefahrenquelle beherrscht, wenn die Gefahr also etwa unmittelbar von einer eigenen technischen Einrichtung des Schuldners ausgeht.45 Eine solche Tatherrschaft ist aber zu verneinen, wenn der abzuwendende Erfolg erst durch das vorsätzliche Handeln eines Dritten herbeigeführt wird.46

Anbieter von Telemediendiensten kann insoweit allenfalls eine Prüf- oder Reaktionspflicht treffen, die auf ein aktives Tun gerichtet ist. Eine Verurteilung zur Unterlassung oder Verhinderung einer Rechtsverletzung kommt demgegenüber mangels Tatherrschaft nicht in Betracht. Bisher beschränkt nur ein Teil der Rechtsprechung die Verurteilung von Anbietern auf die Erfüllung bestimmter Handlungspflichten.47

VI. Zusammenfassung der Ergebnisse

Pflichten zur Verhinderung oder Vorbeugung eines vorsätzlichen Verhaltens Dritter bedürfen in einem freiheitlichen Rechtsstaat besonderer Rechtfertigung und dürfen in keinem Fall unverhältnismäßig oder gleichheitswidrig in die Grundrechte rechtstreuer Nutzer eingreifen.
Eine Verurteilung wegen der Verletzung einer solchen Pflicht darf nicht auf Unterlassung der Rechtsverletzung, sondern nur auf Erfüllung der Vorbeugepflicht gerichtet sein.
Pflichten eines Anbieters von Telemedien, fremde Inhalte auf Rechtsverletzungen zu überprüfen, Inhalte zu durchsuchen oder sonst vorsätzlichen Rechtsverletzungen Dritter, von denen der Anbieter keine positive Kenntnis hat, vorzubeugen, scheiden neben grundsätzlichen Erwägungen auch wegen rechtlicher Unmöglichkeit, Unzumutbarkeit oder unverhältnismäßig geringer Eignung aus.

1BGH MMR 2004, 668 m. Anm. Hoeren – Internetversteigerung I.

2BGH NJW 1964, 2157; BGH (o. Fußn. 1).

3Nw. bei BGH MMR 2007, 634 m. Anm. Köster/Jürgens – Jugendgefährdende Medien bei eBay.

4A.A. ohne Begründung BGH (o. Fußn. 3).

5Vgl. nur BVerfGE 7, 198, 205; 33, 1, 10; 72, 105, 115.

6Vgl. BGH GRUR 1984, 54, 55 f. – Kopierladen; OLG Frankfurt/M. MMR 2008, 166.

7BGH NJW 1964, 2157, 2160 – Tonbandgeräte-Händler II.

8I.E. auch BGH NJW 1964, 2157, 2160 f. – Tonbandgeräte-Händler II.

9Näher Breyer, Vorratsspeicherung, 2005, S. 319 f.

10BGH (o. Fußn. 3).

11BGH GRUR 1984, 54, 55 – Kopierladen.

12OLG München MMR 2000, 617, 619.

13BGH (o. Fußn. 3).

14BGH (o. Fußn. 3) m.w.Nw.; st. Rspr.

15Leible/Sosnitza, NJW 2004, 3225, 3226.

16BT-Drs. 14/6098, S. 23.

17A.A. ohne Begr. BGH (o. Fußn. 3).

18Etwa OLG Brandenburg MMR 2004, 330.

19Krit. Leible/Sosnitza, NJW 2007, 3324, 3324.

20Ausf. für TK-Dienstleister VG Berlin MMR 2008, 851.

21LG Frankenthal MMR 2008, 687 m. Anm. Ernst/Spoenle; AG Berlin Mitte DuD 2007, 856; AG Wuppertal MMR 2008, 632 m. Anm. Höfinger; LG Berlin CR 2006, 418; a.A. AG München, U. v. 30.9.2008 – 133 C 5677/08, MMR 2008, 860 (Ls.).

22AG Berlin Mitte DuD 2007, 856; LG Berlin CR 2006, 418.

23AG Berlin Mitte DuD 2007, 856.

24BVerfGE 65, 1, 46; BVerfG MMR 2006, 531 m. Anm. Geis/Geis, m.w.Nw.; st. Rspr.

25Vgl. BGH NJW 1964, 2157 – Tonbandgeräte-Händler II; BGH GRUR 1984, 54, 55 – Kopierladen.

26Ähnl. BGH GRUR 1984, 54, 55 f. – Kopierladen.

27Vgl. BVerfG MMR 2008, 303; Puschke/Singelnstein, NJW 2008, 113 m.w.Nw.

28A.A. OLG Düsseldorf MMR 2006, 618, 620.

29Vgl. BGH (o. Fußn. 3).

30OLG Frankfurt/M. MMR 2008, 169 m.w.Nw.; s.a. Bundesregierung, BT-Drs. 13/7385, S. 20.

31OLG Köln MMR 2007, 786, 788.

32Etwa BGH (o. Fußn. 3).

33Dies in Kauf nehmend BGH (o. Fußn. 3).

34I.E. auch OLG München NJOZ 2007, 5782, 5788; OLG Düsseldorf MMR 2006, 618, 620 bei fehlendem Provisionsinteresse.

35OLG Köln MMR 2007, 786, 788.

36A.A. OLG München NJOZ 2007, 5782, 5788; OLG Düsseldorf MMR 2006, 618, 620.

37S.o. Punkt III.1.

38S.o. Punkt III.2.

39OLG Düsseldorf MMR 2006, 618, 620.

40OLG München NJOZ 2007, 5782, 5788; OLG München MMR 2005, 616; OLG Frankfurt/M. MMR 2005, 241; OLG Hamburg MMR 2005, 453; a.A. OLG München MMR 2006, 739, 742.

41BGH NJW 1964, 2157, 2161 – Tonbandgeräte-Händler II.

42S.o. Punkt III.1. und III.2.

43OLG Brandenburg MMR 2006, 617, 618.

44OLG Düsseldorf MMR 2006, 618, 620.

45OLG Saarbrücken NJW-RR 2001, 163, 164 – Ventilator.

46A.A. OLG Hamburg NJOZ 2008, 4082, 4102 – Kinderstühle.

47OLG Köln MMR 2007, 786, 788; in diese Richtung auch BGH MMR 2007, 507 m. Anm. Spindler – Internetversteigerung II.

Ergänzung vom 20.11.2009:

Das OLG Hamburg hält im Kern an seiner Rechtsprechung fest, wie ein neueres Urteil zeigt (Az. 5 U 111/08, 30.09.2009).

Nach Auskunft von Rapidshare vom 19.11.2009 hat das Unternehmen Rechtsmittel gegen das Urteil eingelegt. Über die Revision wird der Bundesgerichtshof entscheiden.

Siehe dazu:

Ergänzung vom 04.05.2010:

Das Urteil des OLG Hamburg vom 30.09.2009 habe ich kommentiert.

Mit Urteil vom 27.04.2010 hat sich nun das Oberlandesgericht Düsseldorf wesentlichen Argumenten des obigen Aufsatzes angeschlossen (Az. I-20 U 166/09) und einen Sharehoster für Rechtsverletzungen von Nutzern nicht verantwortlich angesehen. Prof. Dr. Thomas Hoeren ist Mitglied des 20. Zivilsenats, der die Entscheidung gefällt hat.

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